از جمله اقدامات دیگری که قانونگذار در جهت جایگزین کردن ارث نبردن فرزند تحت سرپرستی کرده است، این است که در ماده ۱۵ خود بیان داشته است «درخواست کننده منحصر یا درخواست کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی هزینه های مربوط به نگهداری و تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان تا تعیین سرپرست جدید برای کودک یا نوجوان جاری می باشد. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکتهای بیمه به نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند…»
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

و نیز ماده ۱۹ مقرر کرده: «در صورت فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان که مشمول یکی از صندوقهای بازنشستگی بوده اند، افراد تحت سرپرستی در حکم افراد تحت تکفل متوفی محسوب گردیده و تا تعیین سرپرست جدید از مزایای مستمری وظیفه بازماندگان برخوردار خواهد شد».
در انتهای این بخش لازم است گفته شود، صدور حکم سرپرستی ملازمه با قطع رابطه خونی و قرابت کودک و نوجوان با خانواده واقعی اش ندارد، از این رو با فوت یکی از بستگان که کودک یا نوجوان وارث اوست، کودک یا نوجوان از آنان ارث می برد و آنان نیز پس از فوت کودک یا نوجوان از او ارث می برند. که همان بحث مطرح شده و نگرانی سرپرستان وجود دارد که به بیان آن پرداختیم، که لازم است هرچه سریع تر چاره ای برای این موضوع اندیشیده شود.
۳-۲ آثار غیر مالی
۳-۲-۱ نگهداری
چه در قانون قبلی و چه در قانون جدید قانونگذار نگهداری فرزند تحت سرپرستی را برای سرپرستان نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد دانسته است. بنابراین همین طور که مشاهده می شود اثر اصلی و نخستین سرپرستی حضانت است، اثری مسلم که در پی سرپرستی به وجود می آید و تصور سرپرستی بدون در نظر گرفتن حق حضانت و لوازم آن برای سرپرستان امکان پذیر نیست. بنابراین همان گونه که در قانون سرپرستی گفته شده «نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد» این نتیجه را به دنبال خواهد داشت که حضانت هم حق و هم تکلیف سرپرست می باشد، البته در این زمینه تفاوت هایی بین والدین واقعی و سرپرستان وجود دارد که در آینده به آنها خواهیم پرداخت.
نگهداری فرزند تحت سرپرستی همانند فرزند حقیقی بر عهده سرپرستان است، بنابراین همانگونه که در قانون سرپرستی تأکید شده که «نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد» در نتیجه قانون مدنی هم بر روابط اینها حاکم است و برابر ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی برای نگهداری طفل زوجه تا سن هفت سالگی اولویت خواهد داشت و پس از آن با زوج سرپرست است و پس از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف در حضانت تصمیم گیری با رعایت مصلحت کودک با دادگاه می باشد. البته در این زمینه بین قانون جدید سرپرستی و قانون مدنی تعارضی دیده می شود به این صورت که در قانون جدید سرپرستی در ماده ۲۰ آمده است که «در صورت فوت یا زندگی مستقل و جدایی هر یک از سرپرستان یا وقوع طلاق بین آنها، دادگاه می تواند به درخواست سازمان و با رعایت مفاد این قانون، سرپرستی کودک یا نوجوان را به یکی از زوجین یا شخص ثالث واگذار نماید. رعایت نظر کودکان بالغ در این خصوص ضروری است» البته می توانیم اینگونه توجیه کنیم که در وحله اول در اجرای این ماده دادگاه ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی را مد نظر قرار می دهد و در صورت عدم صلاحیت و شایستگی مادرخوانده، دادگاه اقدام به اجرای ماده ۲۰ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست خواهد نمود.
پدرخوانده و مادرخوانده در انجام وظیفه و تکلیف حضانت، استحقاق مطالبه اجرت ندارند و اقدام آنها بلاعوض و مجانی است و دینی به وجود نمی آورد، همچنین هزینه حضانت در وهله اول با پدرخوانده است و در صورت فوت پدرخوانده با مادرخوانده خواهد بود. برابر مستنبط از ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی، هزینه حضانت نوعی نفقه محسوب می شود که حکم ویژه ای دارد. به همین دلیل هزینه حضانت منحصراً بر عهده زوج و زوجه سرپرست است و نظیر انفاق اقارب و شرایط و تکالیف متقابل نفقه اقارب نخواهد بود. انتهای مدت حضانت و پایان این تکلیف در قانون مدنی و سایر قوانین، پیش بینی نشده ولی بر اساس عرف و عادت مسلم جامعه و فلسفه حضانت، این تکلیف تا زمانی ادامه خواهد یافت که فرزند تحت سرپرستی به نحو استقلالی قادر به زندگی نباشد. (امامی، ۱۳۷۹ : ۵۴) اما نظر دیگری که وجود دارد این است که همین که طفل کبیر و رشید شد، حضانت پایان می پذیرد؛ زیرا بعد از رسیدن به سن رشد دیگر نمی توان فرزند خانواده را کودک یا طفل نامید. (کاتوزیان، ۱۳۸۳، ج۲ : ۱۴۹)
تفاوت هایی بین حضانت والدین واقعی و حضانت سرپرستان وجود دارد که در بخش قطع آثار سرپرستی به تفصیل آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد، همچنان که بارها گفته شده است حکم سرپرستی قائم و ناظر بر سرپرستان می باشد و تکلیف و حقی برای دیگران به وجود نمی آورد در نتیجه در صورت فوت سرپرست یا سرپرستان دیگر جای بحث و گفتگو برای اینکه بگوییم وظیفه و تکالیف جد پدری و یا … است وجود ندارد.
در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست یک بحث جدید و نوع وجود دارد و آن این است که به دختران و زنان مجرد هم اجازه سرپرستی داده شده است که در اینجا با توجه به قانون مدنی مطلبی که قابل مطرح کردن است این است که، برابر ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی که مبتنی بر فقه امامیه است، مادر تا زمانی دارای حق حضانت است که شوهر دیگر اختیار نکرده باشد و ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل مانع حضانت است چه ممکن است مادر پس از ازدواج نتواند چنانکه باید از کودک نگهداری نماید، سؤالی که در اینجا وجود دارد این است که اگر زن دیگری به جز مادر که حضانت طفل به او واگذار شده شوهر کند، آیا حضانت او ساقط خواهد شد؟ قانون مدنی در این مورد ساکت است؛ لیکن می توان گفت وقتی که ازدواج مادر که محبت بیشتری نسبت به طفل دارد موجب سقوط حضانت باشد، ازدواج شخص دیگری که عهده دار حضانت است باید به طریق اولی حضانت را ساقط کند. (صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۳۵۸)
با توجه به قانون جدید عیناً امکان وقوع چنین امری در سرپرستی وجود دارد، چه جایی که زن و شوهری که سرپرستی را به عهده داشتند از یکدیگر جدا شوند و برابر ماده ۲۰ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست دادگاه سرپرستی را به زن بدهد و چه در جایی که برابر ماده ۵ سرپرستی را دختر و زن مجرد به عهده گرفته باشد، اما هدف از مطرح کردن این مطلب در اینجا این است که قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست روش دیگری را حاکم دانسته و برخلاف قانون مدنی همان اول و ابتداً ازدواج زن را موجب سقوط حق نگهداریش ندانسته چنانچه در ماده ۲۶ خود گفته «هر گاه سرپرست در صدد ازدواج برآید، باید مشخصات فرد مورد نظر را به دادگاه صالح اعلام نماید. در صورت وقوع ازدواج، سازمان مکلف است گزارش ازدواج را به دادگاه اعلام تا با حصول شرایط این قانون نسبت به ادامه سرپرستی به صورت مشترک و یا فسخ آن اتخاذ تصمیم نماید.» پس همینطور که ملاحظه می شود، «در صورت وقوع ازدواج» در جا سرپرستی و نگهداری را ساقط نمی کند و در این مورد باید تصمیم گیری شود.
نگهداری، به معنای عام کلمه، شامل همه کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است، قانون نمی تواند تمام لوازم نگهداری را تعیین کند و برای آن ضمانت اجرا قرار دهد، یکی از چهره های نگهداری طفل این است که سرپرست مانع از آسیب رساندن او به دیگران شود. کودک به ویژه در سالیان نوپایی اگر آزاد بماند، همیشه احتمال دارد که باعث زیان همسایگان شود و حتی در سن تمیز نیز به اقتضای سن چنانچه باید محتاط نیست، پس پدر و مادر باید او را از انجام کارهای خطرناک باز دارند و وادار به دوراندیشی و احترام به حقوق دیگران سازند. (کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۳۸۰)
نکته ای که در اینجا لازم است گفته شود، با توجه به قانون جدید، در مورد کودکان بدسرپرست، لزوم سلب حضانت از والدین طبیعی کودک و نوجوان است، اگر چه به صورت موقت باشد؛ زیرا در آن واحد نمی توان حضانت شخص واحد را به دو خانواده سپرد.
یکی از مباحثی که در مورد کودکان ونوجوانان بدسرپرست وجود دارد، این است که نتیجه مهم نگهداری این است که طفل نمی تواند بدون اجازه سرپرست از محل سکونت خود خارج شود و با دیگران ملاقات کند، نظارت بر معاشرت های کودک جنبه تربیتی نیز دارد، پس کسی که حضانت با اوست، می تواند از معاشرت کودک با کسانی که صلاح نمی داند جلوگیری کند. ولی بر مبنای این حق نمی توان کودک را از دیدن کسان و نزدیکان خود محروم کرد، ممنوع کردن کودک از ملاقات عزیزانی که از دست داده است، از نظر عاطفی ناگوارتر از آن است که طفل بتواند تحمل کند، از سوی دیگر پدر و مادری که از نگهداری فرزند خویش به دلیلی محروم شده است نباید از ملاقات با او نیز منع شود و ودیعه ای را که خداوند به او سپرده است به یکباره از دست بدهد. (کاتوزیان، ۱۳۸۳، ج۲ : ۱۵۳) بنابراین از آنجا که قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست اصلاً اشاره ای به این بحث در مورد کودکان و نوجوانان بدسرپرست نکرده است که وقتی سرپرستی کودک و نوجوان بدسرپرستی از خانواده اش گرفته می شود و به متقاضیان سرپرستی داده می شود، نحوه ارتباط و رابطه اش و موارد دیگر با خانواده بیولوژیک خود چگونه است، اینها از موارد منفی قانون جدید است که قانونگذار به سادگی از آنها گذشته و تعیین تکلیفی در این موارد نکرده است، در اینجا هم شاید بتوان همین راه حل مطرح شده در بالا را حاکم دانست، البته باید بحث پیامدهای عاطفی و روانی قضیه را هم مد نظر قرار بدهیم که کودک با یک دوگانگی روبرو می شود و به احتمال زیاد در این راستا مشکلات و گرفتاری هایی هم برای افرادی که سرپرستی این کودکان و نوجوانان را به عهده گرفته اند به دنبال خواهد داشت و به دلیل همین مسائل و مشکلات است که استقبال از سرپرست موقت شدن و پذیرفتن سرپرستی کودکان و نوجوانان بدسرپرست کم است و کسی رغبت به انجام این عمل خداپسندانه ندارد و بیشتر به دنبال به عهده گرفتن سرپرستی دائم کودکان و نوجوانان بی سرپرست هستند تا بدسرپرست.
اکنون این سؤال مطرح می شود که در قبال حق و تکلیفی که برای سرپرستان مقرر گردیده است چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟ در خصوص حق و تکلیف نگهداری ضمانت اجرای قانونی مانند حق و تکلیف والدین واقعی برای سرپرستان نیز وجود دارد. و این امر را می توان از قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست استنباط نمود، همان طور که در بخش های قبل گفتیم درست است که از لحاظ نگارشی بین قانون جدید و قدیم تفاوت وجود دارد به این ترتیب که در ماده ۱۱ قانون قدیم آمده بود «حقوق و تکالیف سرپرستان، نظیر حقوق و تکالیف پدر و مادر واقعی است» ولی قانون جدید اصلاً اشاره ای به حقوق سرپرست یا سرپرستان نکرده و فقط در ماده ۱۷ گفته شده «تکالیف سرپرست یا سرپرستان نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است» بدون اینکه بحثی از حقوق آنها را مطرح کند، اما همان طور که در بخش ابتدایی همین فصل گفتیم، در نظر گرفتن تکالیف بدون حقوق آنها اصلاً معنی و مفهوم ندارد و به این نتیجه می رسیم که انجام تکالیف والدین حقیقی برای سرپرستان مستلزم داشتن همان حقوقی هم می باشد که برای والدین واقعی در نظر گرفته شده است و به این ترتیب همان ضمانت اجراهای مقرر در رابطه با والدین حقیقی و فرزندان در ارتباط با سرپرستان و کودک و نوجوان تحت سرپرستی نیز حاکم است.
بنابراین مثلاً اگر طفل منزل را ترک کند و به منزل فرد دیگری برود آنها می توانند از دادگاه درخواست نمایند که به بازگشت طفل به منزل سرپرست حکم دهد یا وقتی که کسانی مزاحم اجرای وظایف قانونی سرپرستان شوند؛ یعنی در حق نگهداری و حضانت آنها خلل وارد نمایند. (کاتوزیان،۱۳۸۳، ج ۲ : ۱۴۴) سرپرست یا سرپرستان می توانند از ضمانت اجرای مقرر در قانون جدید حمایت خانواده مصوب اسفند ماه ۱۳۹۱ استفاده نمایند که در ماده ۴۰ آن آمده است «هر کس از اجرای حکم دادگاه در مورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد، حسب تقاضای ذی نفع و به دستور دادگاه صادرکننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت می شود» و همچنین ضمانت اجرای کیفری مقرر در ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده که بر رابطه سرپرستان نیز می توان آن را حاکم دانست.
اما در خصوص تکلیف والدین سرپرست مبنی بر نگهداری از طفل نیز می توان ضمانت اجرای حقوقی مقرر در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی را بر رابطه سرپرستان و فرزند تحت سرپرستی نیز حاکم دانست و بر این اساس که بر طبق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی وظیفه والدین حفظ و نگهداری از طفل است و در صورت امتناع از نگهداری و مؤثر نبود الزام آنها به نگهداری، محافظت از طفل به طریق مذکور در این ماده به عمل خواهد آمد. (امامی، ۱۳۸۳، ج ۵ : ۲۰۴) حکم مذکور در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی را به سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز می تواند تسری داد، در نتیجه سرپرست منحصر یا زوجین سرپرست بعد از قبول سرپرستی حق ندارند از نگهداری و تربیت طفل امتناع کنند و چنانچه قصد فسخ سرپرستی را دارند باید بر طبق ماده ۲۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست اقدام نمایند و نمی توانند برای خودشان خوسرانه از انجام تکالیفشان امتناع کنند و در صورت انجام این کار، و مؤثر نبودن الزام آنها تا تعیین و تکلیف سرپرستی و مشخص شدن تصمیم نهایی، به خرج و هزینه سرپرستان نگهداری فرزند را به کسی دیگر می سپارند، چنانکه ماده ۱۱۷۲ مقرر می دارد «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است، از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگهداری طفل را به هریک از والدین که حضانت به عهده اوست الزام کند. و در صورتیکه الزام ممکن و مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد با خرج مادر تأمین کند» در انتها لازم است که دوباره خاطرنشان کنیم که تعیین تکالیف والدین واقعی برای سرپرستان بدون در نظر گرفتن این حقوق و ضمانت اجراهای والدین واقعی معنی و مفهومی ندارد و این تکالیف لازم و ملزومشان آن حقوق و ضمانت اجراها هستند، که هرچند در ماده ۱۷ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست اشاره ای به این حقوق و ضمانت اجراها نشده و تنها به تشابه تکالیف سرپرستان به تکالیف والدین واقعی حکم کرده، اما همان طور که گفته شد تکالیف با حقوق و ضمانت اجراهایش مؤثر ثمر واقع می شود.
۳-۲-۲ تربیت
یکی از مواردی که چه در قانون قبلی و چه در قانون جدید از آثار سرپرستی دانسته شده و به صراحت به آن تصریح گردیده و آن را نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد دانسته، تکلیف تربیت فرزند تحت سرپرستی توسط سرپرست یا سرپرستان است.
در تعریف تربیت گفته شده، تربیت طفل عبارت است از آموختن طفل به آداب اجتماعی و اخلاق متناسب با محیط خانوادگی او و همچنین کوشش در فراگرفتن طفل به علم یا صنعت یا حرفه متناسب با زمان و وضعیت اجتماعی خانوادگی که بعداً بتواند به وسیله به دست آوردن عایدات کافی زندگانی خود را به رفاه بگذراند. این است که ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی می گوید «ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن را مهمل بگذراند». (امامی، ۱۳۸۳، ج۵ : ۲۰۰)
تربیت و نگهداری به دشواری در عمل جدا از هم تصور می شود. زیرا شیوه نگهداری کودک در پرورش استعداهای او مؤثر است و زمینه آموزش به او را نیز فراهم می کند. با وجود این، آنچه به طور مستقیم ناظر به پذیرفتن کودک و پرستاری و تأمین نیازهای مادی و معنوی اوست، مانند تهیه غذا و مسکن و لباس و پرستار در زمره کارهای مربوط به نگهداری است. ولی هدایت او در شناسایی محیط و آموختن تجربه زندگانی و عادات و رسوم آن و تأمین وسیله تحصیل و مانند اینها در شمار تکالیف مربوط به تربیت کودک است. (کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۳۷۹)
با وجود اینکه تربیت کودک و نوجوان اهمیت خاص دارد و لازم است حدود آن مشخص باشد، قانون مدنی به عنوان قانون مادر حدود و ضوابطی برای آن تعیین نکرده است. ولی با توجه به مفاد ماده ۱۱۷۸ ق.م. مسلم است که تربیت باید بر حسب زمان و مکان به نحوی باشد که طفل مهمل نماند و تکلیف ابوین در این زمینه محدود به توانایی مالی و فکری آنان است. البته در زمینه سواد آموزی و آموزش علم و دانش و یا حرفه و فن، در مقررات تعلیمات اجباری و قوانین کار، حدود تربیت و محدوده تعلیمات، تا حدودی مشخص گردیده است. (صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۳۶۸)
در زمینه تربیت ماده ۱۱۰۴ مقرر می دارد « زوجین باید در تشدید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیکر معاضدت نمایند » مدلول این ماده حکم ارشادی و یک دستور اخلاقی است که ضمانت اجرای حقوقی ندارد مگر اینکه تقلب زوجه نشوز تلقی شود، با وجود اینکه حکم ماده درباره زن و شوهر است، شوهر نیز باید همسرش را در اهداف مذکور یاری کند، تعیین حدود این وظیفه با عرف است، برخی از نویسندگان هم حکم ماده را یک دستور عام و ناظر به مواد دیگر قانون مدنی پنداشته اند. (قاسم زاده، ره پیک، کیایی، ۱۳۸۸: ۳۹۲)
به طور کلی در مجموع می توان گفت که، تکلیف حضانت فرزند بیشتر مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و این تکلیف از لحاظ ضمانت اجرا از تربیت قوی تر و جدی تر است، برای حضانت همانطور که گفتیم ضمانت اجرای مدنی و کیفری مقرر شده است و این درحالی است که برای تکلیف تربیت فرزند ضمانت اجرا بیشتر جنبه اخلاقی دارد و برای مسامحه و غفلت والدین در خصوص تربیت ضمانت اجرای کیفری و حقوقی خاصی پیش بینی نشده است و در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست هم این مسئله مورد توجه قرار نگرفته و به سادگی از آن گذشته اند واین در حالی است که می توان گفت تربیت ریشه و اساس همه چیز است و حتی می توان با قاطعیت به این امر اذعان داشت که آینده فرد به نحوه تربیت او بستگی دارد و او آنچه که تربیت شده است می شود.
برای انجام این تکلیف قانونگذار حقوقی را برای والدین در نظر گرفته است بنابراین می توانیم این حقوق را برای سرپرستان هم، برای انجام تکلیفشان در نظر بگیریم، لذا تربیت طفل متضمن اختیار در تنبیه او نیز هست و با توجه به مطرح کردن این مباحث در بحث های گذشته و جلوگیری کردن از اطاله کلام از توضیح مجدد آنها خودداری می کنیم.
۳-۲-۳ اقامتگاه
ماده ۱۰۰۶ قانون مدنی مقرر می دارد «اقامتگاه صغیر و محجور همان اقامتگاه ولی و قیم آنها است» حکم این ماده را در مورد رابطه بین سرپرستان و فرزند تحت سرپرستی نیز می توان حاکم دانست، زیرا با صدور حکم سرپرستی فرد به عضویت خانواده سرپرست در می آید و رابطه اش با بهزیستی و در مورد کودک و نوجوان بدسرپرست با خانواده اصلی اش قطع می شود و در اینجا عقلانی نیست که فرد بدون اقامتگاه بماند، در نتیجه منطقی و شایسته آن است که در مورد زوجین سرپرست اقامتگاه زوج و در سرپرست منحصر اقامتگاه سرپرست را اقامتگاه فرزند تحت سرپرستی بدانیم، از طرف دیگر وقتی اقامتگاه محجور را همان اقامتگاه قیم تعیین کرده، خصوصیتی برای قیم نیست که سرپرست را از آن مستثنی بدانیم.
بنابراین کسی که نگهداری کودک را به عهده دارد، می تواند او را مجبور سازد که در محل انتخاب شده او سکونت کند و طفل تا زمانی که به سن رشد نرسیده است، حق ندارد آنجا را ترک کند. (مستفاد از ماده ۱۱۷۷ قانون مدنی) حکم ماده ۱۰۰۶ قانون مدنی به این دلیل اقامتگاه صغیر را همان اقامتگاه ولی یا قیم معین کرده است که طفل نمی تواند درباره سکنای خود تصمیم بگیرد. (کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۳۸۰)
۳-۲-۴ نام خانوادگی
پس از قطعیت حکم سرپرستی، فرزند تحت سرپرستی در جایی که زوجین سرپرستی را به عهده گرفته اند از نام خانوادگی زوج سرپرست استفاده خواهد کرد، این حکم به صراحت و وضوح در قانون قبلی مقرر شده بود به این ترتیب که ماده ۱۴ بیان داشته بود «مفاد حکم قطعی سرپرستی به اداره ثبت احوال ابلاغ و در اسناد سجلی زوجین سرپرست و طفل درج و شناسنامه جدیدی برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی زوج صادر خواهد نمود.» پس همین طور که مشخص است به صراحت گفته شده نام خانوادگی زوج سرپرست، اما در قانون جدید علاوه بر همه انتقاداتی که در فصل دو به آنها پرداختیم در مورد درج مفاد حکم سرپرستی و نام والدین واقعی کودک و نوجوان در شناسنامه جدیدش، در این مورد نام خانوادگی هم گیج کننده است به این ترتیب که مثل قانون قبلی، در جایی که زوجین سرپرستی را به عهده می گیرند به صراحت نگفته «شناسنامه ای با نام خانوادگی زوج سرپرست صادر شود» بلکه با متن ابهام آوری در ماده ۲۲ مقرر کرده «شناسنامه جدیدی برای کودک و نوجوان تحت سرپرستی با درج نام و نام خانوادگی زوجین سرپرست صادر می شود» و آنچه از این متن برداشت می شود این است که درج نام و نام خانوادگی زوجین سرپرست در جای نام و نام خانوادگی پدر و مادر فرزند تحت سرپرستی و اصلاً برداشتی از این متن به عنوان استفاده کودک و یا نوجوان از نام خانوادگی زوج نمی شود، شاید اینگونه بتوانیم این نقص و ابهام قانون جدید را توجه کنیم و خودمان را قانع سازیم که با توجه به بدیهی بودن امر قانونگذار اشاره ای به این امر نداشته است، زیرا واضح و آشکار است وقتی که زوجین سرپرستی را به عهده می گیرند شناسنامه جدید با نام خانوادگی زوج سرپرست برای کودک و نوجوان صادر می شود.
از سوی دیگر به ماده ۲۲ قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست انتقادات دیگری هم وارد است، ماده ۲۲ بیان داشته که «پس از صدور حکم قطعی سرپرستی، مفاد حکم از سوی دادگاه به اداره ثبت و احوال و اداره بهزیستی ابلاغ می شود. اداره ثبت و احوال مکلف است نام و نام خانوادگی کودک یا نوجوان تحت سرپرستی و همچنین مفاد حکم سرپرستی را در اسناد سجلی سرپرست یا زوجین سرپرست وارد کند. همچنین اداره ثبت و احوال مکلف است شناسنامه جدیدی برای کودک یا نوجوان تحت سرپرستی با درج نام و نام خانوادگی سرپرست یا زوجین سرپرست صادر و در قسمت توضیحات مفاد حکم سرپرستی و نام و نام خانوادگی والدین واقعی وی را در صورت مشخص بودن قید نماید…» علاوه بر انتقادات شدیدی که در فصل گذشته در مورد درج مفاد حکم سرپرستی و نام و نام خانوادگی والدین واقعی در شناسنامه جدید کودک و نوجوان بیان داشتیم و دیگر در اینجا مطرحشان نمی کنیم، بزرگترین نقص این ماده عدم تعیین تکلیف در مورد کودکان و نوجوانان بدسرپرست است، که در هیچ جای قانون تکلیف شناسنامه این افراد مشخص نشده که آیا شناسنامه جدید با مشخصات سرپرستان صادر می شود و یا خیر و بهتر بود که قانون در مورد کودکان و نوجوانان بدسرپرست شفاف سازی کند و موضع خود را مشخص کند و در اینجا ما هم به همین گفته مدیر کل امور کودکان و نوجوانان سازمان بهزیستی اکتفا می کنیم و آن را برطرف کننده این نقص و ابهام قرار می دهیم که بیان داشته اند در مورد سرپرستی موقت کودکان و نوجوانان بدسرپرست، کودک و نوجوان با حفظ هویت خانوادگی خود به خانواده دیگری سپرده می شود. (الوند، ۱۳۸۸ : ۹ ). مورد منفی دیگر در مورد این ماده این است که، در قانون جدید به دختران و زنان بدون شوهر هم اجازه سرپرستی داده و در ماده ۲۲ هم همین طور که مشاهده می شود گفته شده «نام و نام خانوادگی سرپرست» که این در مورد سرپرست منحصر و یا همان دختر و زنان بدون شوهر و مجرد است و منظورمان از مورد منفی این قسمت این است که در جایی که دختر و یا زنان بدون شوهر و مجرد سرپرستی را به عهده می گیرند پس در نتیجه شناسنامه جدید کودک و نوجوان باید با نام خانوادگی آن دختر و زن بدون شوهر برای آن فرزند صادر شود، در نتیجه نام خانوادگی مادرخوانده و فرزند تحت سرپرستی یکی می شود و وقتی در آینده این فرزند وارد اجتماع شود، می بیند که همه نام خانوادگی پدر خود را دارند اما او نام خانوادگی مادرش را دارد، و نام خانوادگی او و مادرش یکی است برخلاف افراد دیگر، که مشخص نیست چه توجیهی برای این عمل باید آورده شود.
۳-۲-۵ محرمیت
چه در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ۱۳۵۳ و چه در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست ۱۳۹۲ به مسأله محرمیت اشاره ای نشده و همان طور که در ماده ۱۷ هم اشاره شد «تکالیف سرپرستان را از لحاظ نگهداری، نفقه، تربیت و احترام نظیر تکالیف والدین واقعی نسبت به اولاد دانسته» و اشاره ای به بحث محرمیت نکرده است و از طرف دیگر در فقه و شریعت اسلام موارد محرمیت مشخص شده است که به سه طریق نسب، سبب و رضاع ایجاد می شود و همان طور که در فصل یک به تفصیل اشاره داشتیم، اسلام سرپرستی را به گونه ای که تمام آثار نسب را در رابطه بین سرپرستان و فرزند تحت سرپرستی حاکم بداند به شدت نفی و محکوم کرده است که به بیان آنها پرداختیم و از توضیح مجدد آنها در اینجا خودداری می کنیم و به بیان همین جمله اکتفا می کنیم که سرپرستی سبب ایجاد محرمیت نمی شود.
مسأله مهم و حساسی که در اینجا وجود دارد بحث ازدواج فرزند تحت سرپرستی با سرپرستان است که جای بررسی بسیاری دارد، در قانون قبلی اشاره ای به امکان یا حرمت نکاح بین سرپرستان و طفل تحت سرپرستی نشده بود و در مورد این مسأله سکوت کرده بود، اما قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست در تبصره ماده ۲۶ خود مقرر داشته است که «ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع است مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر سازمان، این امر را به مصلحت فرزندخوانده تشخیص دهد» تصویب این تبصره هیاهو و جنجال هایی چه در سطح داخل کشور و چه خارج از ایران و در رسانه های خارجی و نهادهای مدنی و فعالان حوزه حمایت از حقوق کودکان و نوجوانان به دنبال داشت؛ به طوری که به جد می توان اذعان داشت که از جنجالی ترین و پر سر و صداترین مصوبات چند سال اخیر بوده که با حواشی و اتفاقات بسیاری همراه شد.
اولین نکته تأمل برانگیزی که با دیدن این تبصره به چشم می خورد عبارت «فرزندخواندگی» به کار رفته در آن است و این در حالی است که همان طور که بیان داشتیم ما اصلاً در اسلام و شریعت فرزندخواندگی نداریم و معلوم نیست چه طور و چگونه چنین غفلت و مسامحه ای صورت گرفته است که تعجب ما را برانگیخته است، اما تبصره ماده ۲۶ را از دو زاویه می توان مورد بررسی قرار داد، از یک سو از دیدگاه مردم عادی و عوام و دید جامعه و از طرف دیگر از منظر حقوقی و فقهی؛ به این صورت که تصور و برداشت افکار عمومی و قشر عامه مردم به این صورت است که می گویند مگر می شود انسان با دختری که چندین سال در آغوش خود بزرگ کرده ازدواج کند؟ تصریح چنین موردی در قانون خلاف موازین اخلاقی و اجتماعی است و بنیان خانواده ها را متزلزل می کند و به تغییر نگاه خانواده ها منجر می شود و تأثیر زیادی بر کاهش درخواست سرپرستی دارد، مادری که دختری را به فرزندی قبول کرده اگر در دورترین تصورش دختر را جایگزین خود ببیند هرگز نمی تواند مادری باشد که قرار است فرزندی داشته باشد و روی دیگر این سکه این است که مادری که به پسر تحت سرپرستی خود به عنوان همسری نگاه کند، بسیار دور از انتظار است که بتواند خانوده ای سالم را شکل بدهد، این تبصره زن و شوهر بودن را به جای مادر یا پدر بودن تغییر می دهد و آسیبی که این تبصره به ارزش های اخلاقی و سلامت جامعه و خانواده و از همه مهمتر به حقوق کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست می زند و مانعی برای به عهده گرفتن سرپرستی است زیرا اگر زن و شوهری که می خواهند فرزندی را به سرپرستی قبول نمایند به چشم رقیب به او نگاه کنند هرگز تن به این عمل نمی دهند زیرا با این تبصره مفهوم پدر، مادر و فرزندی تغییر می کند و پایگاه فرزند در همان خانواده به پایگاه همسر تغییر پیدا می کند و چشم انداز این تبصره را می توان در این پرسش خلاصه کرد، اگر مادری که فرزند پسری را به عنوان فرزند خود پذیرفته است، بگوید من نیز می خواهم با فرزندخوانده ام ازدواج کنم چه اتفاقی در جامعه رخ می دهد؟ (ایروانی، امانی، افشارنادری، ۱۳۹۲، کدخبر: ۸۸۱۱)
اما مدافعان این تبصره معتقدند که ما کار درست و مثبتی انجام داده ایم، این موضوع در قانون قبلی مسکوت بود و اشاره ای به آن نشده بود و ممنوعیتی در ازدواج سرپرستان با فرزند تحت سرپرستی نبود و آن چیزی که امروز از این قانون برداشت شده است اشتباه و غلط است؛ چون اگر به متن این تبصره توجه شود متوجه می شوید که ازدواج فرزند تحت سرپرستی با سرپرستان خود ممنوع است و فقط در صورت صلاحدید دادگاه امکان پذیر است و برای این ازدواج روند دشواری در نظر گرفته شده است و این در حالی است که تا قبل از تصویب این تبصره ممنوعیتی اصلاً وجود نداشت اما تبصره جدید صراحتاً ازدواج را ممنوع کرده است. (هاشمی، الوند، رحیمی، ۱۳۹۲، کد خبر: ۸۷۳۵ ، ۸۵۱۷، ۸۴۳۵)
تمام این اختلاف نظرها و مسائل پیش آمده به خاطر این است که سرپرستی در فقه و شریعت سبب به وجود آمدن محرمیت نمی شود و آثار نسب را هم نمی توان در رابطه با سرپرستان و فرزند تحت سرپرستی حاکم دانست و اسلام به شدت و به طور قاطع مخالف حاکم دانستن تمام آثار نسب واقعی در رابطه با طرفین رابطه سرپرستی است و همان طور که در فصل یک بیان داشتیم ممنوع کرده است که تمام قواعد و مسائل حاکم بین والدین واقعی و فرزندان را در رابطه با سرپرستان و فرزند تحت سرپرستی نیز به اجرا درآوریم. و به خاطر همین بود که وقتی در مصوبه اولیه، مجلس ازدواج با فرزند تحت سرپرستی را به طور کامل ممنوع دانسته بود، شورای نگهبان آن را مغایر با شرع دانسته و گفت خلاف شرع است و از مصادیق حرام نمودن حلال است و موانع نکاح در فقه و شریعت ما مشخص شده است و در فصل سوم قانون مدنی مواد ۱۰۴۵ تا ۱۰۵۹ با پیروی از قواعد شرعی صرفاً قرابت نسبی، سببی و رضاعی را از موانع نکاح دانسته است و اشاره ای به سرپرستی نشده و در نتیجه ممنوعیتی در این خصوص وجود ندارد و به خاطر ایراد شورای نگهبان بود که مجلس تن به تغییر این تبصره داد و آن را به شکل کنونی به تصویب رساند و مقرر کرد که «ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع است مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر سازمان این امر را به مصلحت فرزند خواند تشخیص دهد».
در نتیجه همان طور که بیان شد، شناخت آثار نسب برای سرپرستی برخلاف اصل و استثنایی است، علی القاعده باید به آنچه قانون صراحتاً گفته بسنده کرد و شناختن آثار دیگر برای سرپرستی مجوز قانونی ندارد. (صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۲۸۵)
با کمی تأمل و تفکر به نظر می رسد که اصلاً توجیه مناسبی نیست استدلال مدافعان این تبصره که معتقدند این قانون قرار است جلوی ازدواج احتمالی و خوسرانه سرپرست و فرزند تحت سرپرستی را بگیرد و مانع بروز چنین اتفاقی شود، اما آنچه که متوجه می شویم این است که اگر چه در گذشته هیچ مقرره ای در خصوص ممنوعیت ازدواج فرزند تحت سرپرستی و سرپرستان وجود نداشت و قانون نسبت به آن سکوت اختیار کرده بود اما حقوق دانان تلاش می کردند این سکوت را به معنای محرم بودن آن تفسیر کنند، سکوت قانونگذار دست کم این حس را داشت که فضایی مبهم ایجاد کرده بود و ابهام نیز همواره قابل تفسیر است و می توان آن را به اقتضای فضای جامعه تعبیر کرد و از سوی دیگر تا قبل از تصویب این تبصره عموم مردم جامعه و مردم ایران در درون خویش ازدواج بین سرپرست و فرزند تحت سرپرستی را غیرعادی و نادرست می دانستند و به ممنوع بودن آن اعتقاد قلبی داشتند و به خاطر همین بود که با تصویب این تبصره غوغایی به پا شد. (شریعتی نسب، ۱۳۹۲) و نکته ای که باعث تعجب و حیرت بیشتر ما می شود در تصویب این تبصره این است که به گفته همایون هاشمی رئیس سازمان بهزیستی از قانون سال ۵۳ تاکنون تنها سه ازدواج به این شکل اتفاق افتاده حالا باید دید تنها سه ازدواج در چهار دهه گذشته تا چه میزان درخور اهمیت بوده که قانونگذار به سمت درج چنین تبصره ای در قانون رفته آن هم قانونی که نام حمایت از حقوق کودکان و نوجوانان بر آن درج شده است. (مولاوردی، ۱۳۹۲: ۶ )
با تصویب این تبصره بخشی از باورهای اخلاقی در سطح جامعه شکسته شده است و اینکه از نظر روانی قانون در افراد ایجاد حق می کند، همواره قوانین فراتر از جامعه بوده و اگر قانون خطا کند چه انتظاری از اعضای جامعه می رود که راه خطا نروند. از سوی دیگر اصلاً می توان کل این تبصره را سرتاسر منفی دانست و اقدامی ناشایست به گونه ای که حتی اگر کسی تاکنون در فکر و تصور چنین عملی نبودند، ذهن آنها را به آن سمت و سو هدایت می کند و بدتر از همه اینها این است قانونگذار به این مسأله دامن زده است و همه افکار را متوجه امکان چنین اقدامی کرده است بدون اینکه برای ممنوعیت آن ضمانت اجرایی تعیین کرده باشد و فقط امکان چنین عملی را به همه شناساند بدون آنکه به فکر عواقب این کار باشد.
دکتر محمد روشن رئیس پژوهشکده خانواده دانشگاه شهید بهشتی در این زمینه معتقد است که، می توان با استطاعت از فقه، اجتهادی نوین بر پایه فقه جواهری در این زمینه ایجاد کرده و طرحی نو دراندازیم و با تأسی از روش های اجتهادی حضرت امام خمینی (ره) به معنای تأثیر زمان و مکان در اجتهاد این مسأله را حل کرد و با تصریح بر اینکه اگر اجرای حکمی باعث وهن اسلام و یا مذهب شود می توان حتی از وجوب آن دست کشید؛ تا جایی که حضرت امام خمینی (ره) برای جلوگیری از مناقشه ای که در خصوص استفاده از مهر برای نماز در بیت الله الحرام بین پیروان مذهب تشیع و سایر مذاهب به وجود آمد، فتوای عدم استفاده از مهر در نمازهای بیت الله الحرام را صادر فرمودند. (روشن، ۱۳۹۲، کد خبر : ۸۸۸۰ )
چه بهتر بود قانونگذار به این مسأله نمی پرداخت و اشاره ای به آن نمی کرد تا ذهن همه را متوجه امکان چنین اقدامی کند چون ممنوعیت قانونی است نه شرعی یعنی منعی نیست که باعث حرمت شود و اگر چنین ازدواجی صورت گیرد امر حرامی از لحاظ شرعی صورت نگرفته است پس چه بهتر بود که موضوع ازدواج سرپرست و فرزند تحت سرپرستی مسکوت می ماند و منع مطلق و تجویز ازدواج نباید هیچکدام در متن قانون آورده می شد (مولاوردی، ۱۳۹۲، کد خبر : ۸۵۸۸). و یا خوب بود که مجلس بر نظر اولیه و ابتدایی خود که «ازدواج بین سرپرست و فرزند تحت سرپرستی را ممنوع کرده بود» پافشاری می کرد و با ایراد شورای نگهبان باز هم بر نظر خود باقی می ماند و کوتاه نمی آمد تا قضیه به مجمع تشخیص مصلحت نظام کشیده می شد و از تصویب این قانون پر هیاهو جلوگیری می شد، به خاطر اینکه فقهای شورای نگهبان بحث این قانون را از لحاظ فقهی و شرعی بررسی می کنند و کار درستی نیز انجام می دهند، اما اگر این مسأله به مجمع تشخیص مصلحت نظام می رفت بر اساس نظر کارشناسان و مصلحت جامعه بررسی می شد که چه بسا منجر به ایجاد این همه حواشی و غوغا چه در سطح داخل و چه خارج از کشور نمی شد. (امانی، ۱۳۹۲کد خبر : ۸۸۱۱). که دید و ذهنیت مردم را نسبت به ایرانیان که از فرهنگ و تمدن غنی برخوردارند منفی سازد که بگویند چه طور می شود با فردی که به عنوان فرزند وارد خانواده شده و سالها فرزند به چشم پدر و مادر به سرپرستان خود نگاه می کرد در ارتباطشان رابطه جنسی برقرار شود و زن و شوهر همدیگر شوند و معلوم و مشخص نیست که چه طور باید این ننگ و اتهام را برطرف کرد. تمام این موارد و جنجال های پیش آمده به ویژه بازتاب منفی این تبصره در سطح کشورهای خارجی و دید منفی آنها نسبت به جامعه ایران همه نشانگر ضعف و اقدام شتاب زده و نسنجیده قانونگذار ایران در به تصویب رساندن این تبصره است و حقیقت این است که شنیدن وضع چنین قوانینی، هر شهروند ایرانی معقول را به شرم می آورد.
بحث پیرامون این مسأله بسیار است و می توان از جوانب متفاوت این قضیه را مورد بررسی قرار داد، اما برای جلوگیری از اطاله کلام و طولانی شدن مطلب به همین قدر اکتفا می کنیم و جان مطلب را اینگونه بیان می کنیم که سکوت قانونگذار در قانون قبلی منطقی و عقلایی تر بود؛ به این دلیل که می خواست از تقابل و رویارویی بین شرع و اجتماع پرهیز کند، وجود این قانون باعث خدشه دار شدن رابطه پدر فرزندی و مادرفرزندی و تحکیم بنیان خانواده می شود و این با هدف قانون جدید که به منظور توسعه و گسترش نهاد و تأسیس سرپرستی تدوین شد تعارض دارد چون موجب کاهش تمایل خانواده ها به قبول سرپرستی به ویژه در مورد قبول سرپرستی دختران می شود زیرا اگر زنان احتمال ازدواج دختر تحت سرپرستی با شوهرشان را بدهند تن به پذیرش قبول سرپرستی دختر نمی دهند، چنین تبصره ای در واقع نقض غرض است و به قداست سرپرستی لطمه خواهد زد، به اندازه ای که به فقه توجه شده به قواعد اخلاقی توجه نشده است. رابطه میان زن و شوهر باید از نظر جنسی تنفرآمیز نباشد شاید از نظر فقهی بتوان برای این امر مهملی یافت اما از لحاظ اخلاقی این امر تنفرآور است. در نتیجه پیامد علنی کردن امکان چنین اتفاقی این است که نیت و انگیزه افراد برای پذیرش سرپرستی در مقایسه با گذشته تغییر کرده و امکان سؤ استفاده و مسائل دیگر به ذهن متصور می شود که آسیب های اجتماعی ناشی از این مسئله به مراتب بیشتر از آسیب اجتماعی کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست است و معلوم نیست که مگر چند درصد از خانواده ها با چنین مشکلی مواجه بوده اند که قانونگذار در پاسخ به نیاز آنان موضوع ازدواج سرپرست با فرزند تحت سرپرستی را علنی و برجسته کرد و قالب قانونی به آن داد.
مسأله ای که باقی می ماند و حائز اهمیت است این پرسش است که آیا می توان بین فرزند تحت سرپرستی و سرپرستان ایجاد محرمیت کرد؟ آیا راه حلی برای برقراری محرمیت این فرزندان و سرپرستان وجود دارد؟ می توان در پاسخ گفت از طریق رضاع و صیغه محرمیت امکان چنین امری وجود دارد، از طریق رضاع به این ترتیب:
۱- اگر خود مادرخوانده شیر دارد (یعنی فرزند داشته و به دنیا آمده و بعد فوت کرده) خود او به پسر تحت سرپرستی شیر دهد آن مانند فرزند خود به پدر و مادر و سایر محارم او محرم می شود.
۲- اگر مادر مادرخوانده (مادربزرگ) به پسر شیر دهد، او مادر رضاعی طفل و طفل به آن زن (مادرخوانده) نیز محرم می شود، زیرا برادر رضاعی او خواهد شد، نه تنها به آن زن، بلکه به خواهران، خواهرزاده ها، برادرزاده ها، عمه ها، خاله ها، مادربزرگ و تمامی نوه های مادربزرگ محرم خواهد شد.
۳- اگر مادر آن زن (مادرخوانده) شیر نداشته باشد، ولی خواهر یا خواهر زاده، یا نوه خواهری شیر داشته باشد و به طور کامل به آن پسربچه شیر دهد، در این صورت نیز به مادرخوانده محرم می شود و حکم خواهرزاده یا فرزند خواهرزاده او را پیدا می کند و علاوه بر این به مادر و سایر خواهران و برادرزاده ها، خواهرزاده ها و عمه ها و خاله ها و مادربزرگ و نوه های مادربزرگ نیز محرم می شود.
۴- اگر یکی از برادرزاده های آن زن (مادرخوانده) یا دختر یکی از برادرزاده هایش و یا حتی نوه یکی از برادرزاده هایش، طبق آنچه در بالا گفته شد به آن نوزاد پسر شیر دهد، به مادرخوانده و تمامی افرادی که در بالا