۳- مبلغ مندرج در ماده یاد شده امروزه ناچیز است و ضمانت اجرای موثری به شمار نمی آید و نیاز به اصلاح دارد.

مبحث دوم : سلب قراردادی حضانت

گفتار اول : اثر اعراض و وجود قرارداد درباره حق حضانت

بند اول : آیا دارنده حق حضانت می تواند از آن اعراض نماید یا خیر؟

با توجه به ماده ۹۵۹ ق.م که مقرر می دارد : «هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع ویا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ا زخود سلب کند.»
و ماده ۹۶۰ ق.م که به شرح ذیل است «هیچ کس نمی تواند از خود سلب حریت و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از حریت خود صرف نظر کند» لذا با استناد به مواد فوق باید اعتقادداشت که اعراض از حق حضانت امکان پذیر نیست. ماده ۱۱۷۲ ق.م ایران نیز همین معنی را صراحتاً بیان داشته است: «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت بر عهده آن ها است از نگاهداری او امتناع کنند…..» زیرا همچنان که در مباحث قبل بدان اشاره شد ، حضانت تنها حق سرپرستی نیست تا بتوان آن را اسقاط کرد ، بلکه اختیاری است که آن را به علت اینکه نمی توان از بین برد ، باید آن را در زمره تکالیف دانست.

بند دوم : آیا حق حضانت قابل اسقاط یا انتقال است؟

همان طوری که گفته شد ، حضانت به مسامحه تعبیر به حق شده است و در واقع تکلیفی است که ازطرف قانونگذار به پدر و مادر واگذار گردیده است و در نتیجه قابل اسقاط و واگذاری نیست و درتایید این مطلب علاوه بر مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی ایران به موجب ماده ۱۱۶۹ همین قانون «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن پدر است» به این ترتیب هیچ یک از پدر و مادر نمی توانند اولویت در امر حضانت را که در مدت مقرر قائم به شخص آن ها است از خود سلب و به موجب قرارداد به دیگری واگذار نمایند ؛ زیرا «قاعده اولویت» در قانون مدنی ایران ، چه در زمان ازدواج و چه بعد از انحلال آن حکم فرما است و تنها در موارد مصرح در قانون مدنی می توان آنرا نادیده گرفت.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در مورد وجه التزام که ممکن است والدین در ضمن قرارداد خصوصی در مورد حضانت تعیین نمایند ، باید گفت که وجه التزام تابع قرارداد مورد بحث بوده واستقلال خاص ندارد و در صورت بطلان قرارداد و توافق بر حضانت از بین رفته و باطل تلقی می گردد و اگر قبل از اعلان بطلان و انحلال چنین توافقی یکی از والدین مبلغی وجه یا عوض به دیگری داده باشد می تواند آنرا از طرف دیگر مطالبه واسترداد نماید.

گفتار دوم : حضانت مجنون

بند اول : اعمال مقررات حضانت صغیر در مورد مجنون

اگر فرزند در زمان رسیدن به سن بلوغ مجنون باشد ، و به دیگرسخن جنون او متصل به زمان صغر باشد ، یا بعد از بلوغ جنون به وی عارض گردد ، در نگاهداری او دو نظر ابراز شده است : یک نظر این است که نگاهداری چنین شخصی تابع رژیم حضانت نیست و با نگاهداری دوران طفولیت تفاوت دارد و در این گونه موارد ضوابط ولایت یا قیومیت حکومت دارد . نظر دیگر که از کتب بعضی از فقها استنباط می شود آن است که در این گونه موارد ، نگاهداری شخص محجور تابع ضوابط حضانت صغیر است ؛ بنابر این اگر مجنون پدر نداشته باشد ، نگاهداری و حضانت او با مادر خواهد بود.^[۱۳۹]
به نظر می رسد که قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن ها مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ از نظر دوم تبعیت کرده و چنین مقرر داشته بود :
«ماده ی واحده – حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند با مادران آن ها خواهد بود.»
قابل ذکر است که در این ماده بعد از صغیر کلمه ی محجور به کار رفته که اطلاق آن شامل سفیه و مجنون است ؛ تبصره ۱ ماده ی واحده نیز مفید همین معنا است .ولی از آنجا که حجر سفیه محدود به امور مالی است و سفیه بالغ تحت حضانت و نگاهداری هیچ کس نیست و در امور شخصی و غیر مالی استقلال دارد ، باید کلمه محجور را در ماده ی واحده مجنون حمل کرد . در واقع معقول و منطقی نیست سفیه که درک و رشد او بنابر مفروض در امور غیر مالی کامل است تحت حضانت مادر یا شخص دیگری باشد. هر چند تبصره از تبصره ۱ ماده ی واحده خلاف آن استفاده می شود . به هر حال با توجه به ماده ی فوق و نظر بعضی فقهای امامیه ، می توان گفت : حضانت مجنون کبیر تابع ضوابط و مقررات حضانت صغیر است ، به ویژه آنکه بعد از فوت پدر ، مادر در این خصوص اولویت خواهد داشت. این راه حل علاوه بر آنکه به شخصیت مادران ارج می نهد با مصلحت محجور نیزقابل توجه است. به هر تقدیر ماده ی واحده ی مزبور طبق بند ۵ ماده ی ۵۸ ق.ج.ح.خ نسخ شده و در ماده ی ۴۳ قانون جدید چنین آمده است : « حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شود ، با مادر آن ها است ، مگر آنکه دادگاه با تقاضای ولی قهری یا دادستان ، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت تشخیص دهد. » در ماده ی ۴۳ ق.ج.ح.خ. از حضانت فرزندانی نامبرده شده که پدرشان فوت شده باشد که در این صورت ، حضانت این گونه فرزندان با مادر آن ها ست ، مگر آنکه اعطای حضانت به مادر ، خلاف مصلحت فرزند تشخیص گردد.
حال این سوال به ذهن متبادر می گردد که فرزندان موضوع ماده ی ۴۳ قانون جدید ، چه کسانی هستند ؟ آیا منظور مقنن از فرزندان ، اطفال و مجانین است که جنون آن ها متصل به زم
ان صغر است یا مطلق مجانین و حتی سفهاء را شامل می گردد ؟
البته اقوی آن است که با توجه به مفاد ماده ی ۴۲ قانون جدید که از صغیر و مجنون ، نام برده است و با توجه به قواعد عمومی ، منظور از فرزندان مذکور در ماده ی ۴۳ ، فرزندان صغیر و مجنون است که تحت حضانت پدر بوده اند و سفیهان را شامل نخواهد شد . استنباط دیگر بر اساس تفسیر لفظی ازکلمه مطلق فرزندان مبنی بر این که این کلمه شامل صغیر و سفیه و مجنون می شود ، قابل ایراد به نظر می رسد.

بند دوم : ماهیت هزینه ی حضانت

آیا هزینه حضانت کودک از نطر ماهیت ، موضوعی غیر از نفقه است ، یا این که هزینه ی حضانت جزء نفقه است.
در قانون مدنی ، راجع به هزینه ی حضانت ، حکم صریحی وجود ندارد. ممکن است گفته شود ، هزینه حضانت ، جزء نفقه محسوب می گردد. به عبارت دیگر هزینه ی حضانت وتربیت طفل ، با نفقه ی سایر اقارب واجب النفقه از یک مقوله است . بنابر این ، تکلیف پرداخت هزینه ی نگهداری و حضانت طفل مشروط بر این خواهد بود که از نظر مالی ، کودک به آن نیاز داشته باشد^[۱۴۰] . این نظر خالی از اشکال نیست ؛ زیرا اگر پذیرفتنه شود که هزینه حضانت جزء نفقه است در صورت ندار بودن کودک ، نفقه ی وی باید در درجه اول بر عهده ی پدر و در مرحله دوم بر عهده ی جد پدری باشد. ماده ی ۱۱۹۹ق.م در زمینه نفقه ی اولاد چنین مقرر داشته است : « نفقه اولاد بر عهده پدر است ؛ پس از فوت پدر یا عدم قدرت او به اتفاق ، بر عهده اجداد پدری است ؛ با رعایت الاقرب فالاقرب ؛ در صورت نبودن پدر و اجداد و یا عدم قدرت آن ها ، نفقه بر عهده مادر است . هرگاه مادر هم زنده یا قادر به انفاق نباشد، با رعایت الاقرب فالاقرب ، به عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری واجب النفقه است ، و اگر چند نفر از اجداد و جدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند ، نفقه را باید به حصه مساوی تادیه کنند.»
ولی در زمینه حضانت ، ماده ی ۱۱۷۲ قانون مدنی می گوید : « هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده ی آنان است از نگه داری او امتناع کند ، در صورت امتناع یکی از ابوین ، حاکم باید به تقاضای مدعی العموم ، نگاه داری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده ی اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن نباشد یا موثر نباشد ، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد ، به عهده مادر تامین کند.»
از مفاد ماده ی اخیر چنین استنباط می شود که هزینه ی حضانت مفهومی غیر از نفقه دارد و اگر هزینه حضانت داخل در مفهوم نفقه بود ، ترتیب تأمین حضانت و هزینه ی آن باید به نحوی مقرر می گردید که در ماده ۱۱۹۹ ق.م. پیش بینی شده است.
شاید بتوان گفت ، منظور قانون گذار در ماده ی ۱۱۷۲ ق.م ، اجرت نگاه داری و حضانت طفل بوده ، نه هزینه های دیگر مورد نیاز برای رشد جسمانی و روانی و تربیت وی . ولی عنوان مطلق هزینه ی حضانت مندرج در این ماده ، می تواند موید این نظر باشد که هزینه حضانت اعم از هزینه های مورد نیاز طفل و اجرت حضانت است.
تفسیر اخیرکه بین مواد مختلف هماهنگی ایجاد می کند ، و با فقه و اصول حقوق مدنی هم سازگار است ، اقوی می نماید.

گفتار سوم : حق ملاقات و انتقال محجور به محلی دیگر

بند اول : حق ملاقات ماده ی ۱۱۷۴ ق.م

طبق ماده ی ۱۱۷۴ ق.م. «در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ، ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند ، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی باشد ، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوط به آن ، در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است» محکمه ی صلاحیت دار امروز دادگاه خانواده است . ( بند ۱ ماده ی ۳ ق.ج.ح.خ.) ملاقات با طفل حق فطری ابوین و طفل است و ممانعت از این حق صدمات روحی و معنوی فراوانی به ابوین و طفل وارد می کند . از این جهت با این ملاقات طفل با دیگران یا معاشرت وی با آنان با توجه به سن و وضع جسمی و روحی طفل باید کنترل شود، نمی توان کودک را از دیدن اقوام و نزدیکان وی محروم کرد ، مخصوصا پدر یا مادری که نگاهداری طفل را به عهده ندارد نباید از ملاقات با طفل ممنوع گردد.
هر چند که قانون مدنی ایران حق ملاقات را برای ابوین شناخته است ولی این حق منحصر به پدر و مادر نیست و اجداد پدری و مادری نیز نباید از این حق محروم گردند و حتی در هر مورد دادگاه ملاقات طفل با سایر خویشان مثل برادران و خواهران راضروری یا مفید تشخیص دهد ، می تواند در این زمینه رأی مقتضی صادر کند.
ماده ی ۱۲ قانون حمایت از خانواده در سال ۱۳۵۳ در زمینه مقرر می دارد « دادگاه همچنین ترتیب ملاقات اطفال را برای طرفین معین می کند . حق ملاقات با طفل در صورت غیبت یافوت پدر یا مادر به تشخیص دادگاه با سایر اقرباء خواهد بود. » با توجه به اهمیت موضوع ، قانون گذار برای کسی که نگاهداری طفل رابه عهده دارد و مانع ملاقات طفل با افراد ذی نفع می شود ، ضمانت اجرای مدنی و کیفری خاصی در ماده ی ۱۴ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ ( ماده ی ۵۴ ق.ج.ح.خ ) پیش بینی کرده است ، هر چند که جریمه نقدی مقرر در ماده ی ۱۴ امروزه کافی نیست. در فقه امامیه نیز به موضوع ملاقات طفل با در نظر گرفتن آثار روحی و عاطفی آن ، توجه شده و بعضی از فقهاء به حق ملاقات تصریح کرده اند^[۱۴۱] و در این خصوص می توان به حرمت قطع رحم و اضرار و آیاتی که به احسان به پدر و ما
در و خویشان امر کرده از جمله آیه ی ۴۰ از سوره نساء^[۱۴۲] استناد کرد.
ماده ی ۴۱ ق.ج.ح.خ در زمینه ی ملاقات و حضانت طفل ، چنین مقرر داشته است : « هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات ، حضانت ، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل ، به خلاف مصالح او است یا در صورتی که مسئول حضانت ،از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت ، با اشخاص ذی حق شود ، می تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش بینی حدود نظارت وی ، با رعایت مصلحت طفل ، تصمیم مقتضی اتخاذ کند . تبصره – قوه قضائیه مکلف است برای نحوه ی ملاقات والدین با طفل ، ساز و کار مناسب با مصالح خانواده و کودک فراهم آورد. آیین نامه ی اجرایی این ماده ظرف شش ماه توسط وزارت دادگستری تهیه می شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه می رسد.»
در ماده ی ۴۱ ق.ج.ح.خ ، نکات زیر قابل برداشت است:
۱-خلاف مصلحت طفل بودن توافق پدر و مادر.
ممکن است توافقی بین پدر و مادر راجع به ملاقات ، حضانت ، نگهداری وسایر امور مربوط به طفل ، هنگام جدا شدن از هم یا جدا زیستن از یکدیگر ، به عمل آید ، که خلاف مصلحت طفل باشد.
۲- خودداری از انجام تکالیف حضانت.
ممکن است مسئول حضانت ، اعم از پدر یا مادر ، یا فرد ثالث از انجام تکالیف حضانت کلا یاجزئا خود داری کند.
۳- جلو گیری از افراد ذی نفع با طفل.
ممکن است مسئول حضانت طفل ، مانع ملاقات طفل تحت حضانت خود با اشخاص ذی نفع مثل پدر ، مادر یا سایر اقوام و بستگان کودک گردد.
۴- سلب حق حضانت یا تعیین ناظر در امر حضانت.
دادگاه هر گاه تشخیص دهد که یکی از تخلفات سه گانه اشاره شده ، بر خلاف مصلحت کودک روی داده است ، باید تصمیم شایسته در جهت حمایت از منافع طفل ، اتخاذ کند که این تصمیم ممکن است سلب حق حضانت از کسی باشد که حضانت ، و نگهداری کودک را بر عهده دارد.
در این صورت دادگاه ضمن سلب حق حضانت ، باید امرحضانت طفل رابه شخص دیگری اعم از پدر یا مادر یا فرد دیگری واگذار کند و گاهی ممکن است دادگاه مصلحت بداند به جای سلب حق حضانت از کسی که عهده دار حضانت است ، برای نظارت بر اعمال و رفتار او ، در این زمینه ، فردی را به عنوان ناظر تعیین کند^[۱۴۳].
ممکن است این نظارت ، با توجه به اطلاق ماده ی ۴۲ قانون اشاره شده ، نظارت اطلاعی یا استصوابی و یا در مواردی اطلاعی و در موارد دیگر استصوابی باشد. ولی به نظر می رسد ، اصولا نظارت اطلاعی بیشتر با مصلحت طفل ، انطباق داشته باشد ، زیرا نظارت استصوابی ، ممکن است در عمل مشکلاتی به وجود آورد که به مصلحت کودک نباشد.
قرار دارد ، مریض شود ، باید فورا برای معالجه و مداوا ، به پزشک متخصص مراجعه گردد و مسئول حضانت ، نباید در این زمینه منتظر تصویب ناظر بماند و نتواند بدون تصویب ناظر ، اقدامات فوری و سریع را در این گونه موارد انجام دهد و در نتیجه کودک زیان ببیند.
در نظارت اطلاعی ؛ ناظر عملیات حضانت و سایر امور مربوط به کودک را که مسئول حضانت انجام داده است، از طریق آگاهی از این موارد ، کنترل خواهد کرد و چنانچه اقدامات انجام شده را به مصلحت طفل تشخیص ندهد یا غفلت و سهل انگاری در امور حضانت مشاهده کند ، مراتب را به دادگاه اعلام می نماید و دادگاه بنا بر گزارش ناظر ، پس از بررسی موضوع ، تصمیم شایسته اتخاذ خواهدکرد.
تعیین ناظر اقدام جدیدی است که در راستای مصلحت کودک ، در قانون پیش بینی شده و می تواند مفید باشد.

بند دوم : انتقال محجور به محل دیگر