جامعه حوائج مادی و اقتصادی خود را رفع می کنند. قرارداد با اراده افراد آزاد است، اما نباید با نظم اجتماع مخالفت داشته باشد. تعهد مخالف نظم اجتماعی ، تعهد جنایت باری است. قراردادها الزام آورند به شرطی که مخالف قانون و اخلاق نباشند . . . تعهد هر فرد برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است پس نباید نظم جامعه را جریحه دار سازد. اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه دار سازند به وسیله قانون اجتماعی تنبیه می گردند.»(سیمون به نقل از احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۱۰)

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

همان طوری که ملاحظه می شود در زمان های قبل از انقلاب کبیر فرانسه مفهوم نظم عمومی دارای معنای موسعی بوده است، از قبیل اخلاق حسنه ، حقوق عمومی ، خیر عمومی ، مصلحت عمومی ، نفع عمومی و نظم اجتماعی و هر عمل حقوقی مخالف با آنها باطل محسوب می گردیده است.
اصطلاح نظم عمومی در حقوق ایران سابقه زیادی ندارد و برای اولین بار در ماده ۹۷۵ قانون مدنی که جزء کتاب اول جلد دوم قانون مذکور در سال ۱۳۱۳ به تصویب رسیده، آورده شده است که این ماده مقرر می دارد که: « محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد». این مسأله از طرف علمای حقوق مورد بحث و تحلیل مفصلی قرار نگرفته و رویه قضایی ثابتی بر اساس آن به وجود نیامده است. فقط گاهی در بعضی تالیف های فارسی آن هم به طور اشاره وار مورد توجه قرار گرفته است.
یکی از حقوقدانان ما، نظم عمومی را مجموعه سازمان‏های حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور راجع به اداره کشور و حفظ امنیت و اخلاق که تجاوز بدان‏ها ممکن نیست، می‏داند.(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ص ۷۱۷)
Domat-1
بسیاری از قانون‏گذاران ترجیح داده ‏اند که این اصطلاح را تعریف نکرده و مسأله را به قاضی واگذارند. ماده ۹۷۵ ق.م ایران نیز هیچ تعریف و مصداقی از آن ارائه نداده است و ظاهراً تشخیص موارد مغایر نظم عمومی ایران را به قاضی سپرده است.
از آنچه گفتیم چنین بر می‏آید که تلاش قانون‏گذاران و حقوقدانان برای تبیین این مفهوم هنوز به نتیجه مطلوب نرسیده و تعاریف ارائه شده نیز خود آن چنان مبهم هستند که در روشن ساختن نظم عمومی، نمی توانند نتیجه مطلوبی را حاصل کنند. اما می‏توان گفت که قاضی در تشخیص مصادیق نظم عمومی دولت متبوع خود، نقشی کلیدی دارد هر چند باید بپذیریم که دادرس در این راه، به جای تفسیر شخصی و سلیقه‏ای باید به اندیشه حاکم بر جامعه و مصالح عمومی کشور خود مراجعه کند.
۱-۳ ماهیت نظم عمومی
عده ای از علمای حقوق همچون مالوریا^۱ وجود مفهوم نظم عمومی را زائد می دانند و معتقدند که این همان مفهوم حقوق عمومی است که از قدیم الایام استعمال می شده و برای حفظ منافع عمومی به کار می رفته است و نظم عمومی چیزی زائد بر آن نیست و اختلاف اصطلاحات و الفاظ موجب تغایر معانی مفاد آن نمی تواند باشد. اما اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان از جمله سیمو^۲ به هستی مفهوم نظم عمومی و سودمند بودن آن در حقوق معتقدند و آن را از ضرورت حقوق جدید تلقی می نمایند. حقوق عمومی عبارت از مجموعه قواعد و مقررات الزامی است که موجد سازمان های سیاسی و اداری دولت بوده و حاکم بر روابط فیمابین خود این سازمان ها از یک طرف ، و روابط این سازمان ها با افراد از طرف دیگر می باشد و حال اینکه مفهوم نظم عمومی ، یک تأسیس حقوقی است که بر همه قواعد و مقررات حقوقی حتی حقوق عمومی سلطه و نظارت دارند. قدیمی ترین متنی که به اصطلاح نظم عمومی اشاره نموده ماده ۶ قانون مدنی فرانسه می باشد. ماده مزبور اعلام می دارد که « با قراردادهای خصوصی نمی توان قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نقض نمود. » (احمدی واستانی،۱۳۴۱،صص۲۷و۲۸)
Malaurie-1
Simou-2
در قوانین ایران نیز مواد متعددی موجود است که صریحاً یا ضمناً به نظم عمومی اشاره کرده است مانند مواد ۹۷۵ و ۱۲۹۵ قانون مدنی و مواد ۶ ، ۳۰۳ ، ۳۰۴ قانون آیین دادرسی مدنی.
در میان مواد مذکور ، ماده ۹۷۵ قانون مدنی از همه کلی تر بوده و به صورت یک فرمول عام ، تنظیم گردیده است. طبق این ماده « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قرارداد های خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه و یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشند. »
در تعقیب این حکم بند ۲ ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی برای استنادی که در خارجه تنظیم شده و « مفاد آن ها مخالف با قوانین مربوط با نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران باشد » اعتباری قائل نگردیده است. بر اساس مواد قانون مدنی ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز اعلام داشته که : « عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی و یا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»
برای آنکه ماهیت چیزی درست و صحیح درک شود باید مورد تعریف قرار گرفته و مبانی آن روشن شود و ویژگی هایی اساسی آن مورد بررسی قرار گیرد و نظم عمومی نیز از این قاعده مستثنی نیست؛ ویژگی اساسی نظم عمومی این است که عضویت افراد در گروه های اجتماعی مستلزم تعهداتی است که این تعهدات و تکالیف، نهاد ممتازی را ایجاد می کند که به صرف توافق افراد قابل رفع نمی باشد، لذا اعضای جامعه نمی توانند بر خلاف آنها تراضی نمایند و در صورت تراضی بر خلاف آنها، این تراضی بی اثر خواهد بود.اما مبنا یا مبانی این ویژگی چیست؟
۱-۴ مبانی نظم عمومی
مبنا در اصطلاح حقوقی به معنای عنصری است که به منزله پایه ساختمان حقوقی بوده و محور اساسی مقررات حقوقی می باشد که با فقدان آن، مقرررات حقوقی زایل می شوند. هر کدام از نهاد های حقوقی را در نظر بگیریم برای خود یک مبنا و پایه ای دارد؛ خود حقوق به مفهوم کلی دارای مبنا است و مبنای آن، اشتباه است که با از بین رفتن اجتماع، دیگر حقوقی در کار نخواهد بود؛ همانطور که حقوق به طور کلی دارای مبنا است، تمام سازمان های فرعی حقوق هم دارای مبنا یا مبانی خاصی می باشند.
برای نظم عمومی، مبانی مختلفی را می توان قائل شد. نقطه مشترکی که از تعریف های ارائه شده از نظم عمومی به دست می آید، «منافع عمومی» می باشد لذا برخی مصالح و منافع عمومی را مبنای نظم عمومی قرار داده و آن را ضابطه روشنی برای تشخیص قوانین امری و تکمیلی قرار داده اند و بر این مبنا گفته اند قوانینی که برای حفظ منافع جامعه وضع گردیده اند مربوط به نظم عمومی و قوانینی که برای حفظ منافع فرد ایجاد گردیده اند از قوانین تکمیلی می باشند.(کاتوزیان،۱۳۹۰،ص۱۵۹) اما باید دانست که در تمام قوانین کم و بیش منافع اجتماع لحاظ می باشد منتها در برخی از قوانین این منافع در حدی نیست که جلوی آزادی اراده را بگیرد، گذشته از این «مصلحت» یک اصطلاح فلسفی و وجدانی بوده و تعریف نظم عمومی با مصالح جامعه تعریف شیئی به شیئی اخفی می باشد.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۰)
برخی^۱ «سیاست» را مبنا نظم عمومی دانسته اند و این نظر هر چند دور از منطق نیست اما این مفهوم حقوقی را بازیچه سیاست قرار می دهد. و برخی دیگر^۲ نظم عمومی را به لحاظ دو مکتب اصالت فرد و مکتب اصالت اجتماع به موقع بحث گذارده اند.(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۱) برخی دیگر همچون احمدی واستانی برای تعیین مبنای نظم عمومی از اصطلاح « تأسیس حقوقی » استمداد کرده و در توضیح آن می نویسد: « تأسیس حقوقی عبارت است از سازمان و فکر حقوقی که مشترکات را زیر یک عنوان جمع نموده و ناظر به هدف و جنبه خاصی از حیات اجتماعی بوده و برای تضمین آن تعدادی از قواعد و مقررات حقوقی به وجود آمده و دورش مجتمعند به نحوی که آن سازمان با مجموع قواعد و احکام مخصوص و مربوط به خود، قسمتی از سازمان حقوق جامعه را تشکیل می دهد مانند دولت و حکومت و مالکیت و زوجیت و عقد و بسیاری از مفاهیم دیگری که در حقوق هر کشور وجود دارند.»(احمدی واستانی،۱۳۴۱،ص۲۲)
وسعت قلمرو این تأسیسات حقوقی یکسان نبوده برخی وسیع و برخی دیگر محدود تر می باشند و تعدادی از این تأسیسات حقوقی کوچک در داخل حوزه تأسیسات حقوقی بزرگ تر قرار می گیرند.
Lienhard- 1
Juliot de la Morandiere – 2
مثلاً خانواده که یکی از تأسیسات حقوق خصوصی می باشد به اعتباری شامل تأسیسات فرعی همچون زوجیت و غیره می باشد و به اعتبار دیگر خود آن جزء دولت که تأسیس حقوقی بزرگ می باشد، است.(مرسلی،۱۳۸۹،ص۶)
حال برای پی بردن به این که فلان شرطی که در آن قرارداد ذکر شده برخلاف نظم عمومی است یا خیر؛ باید ابتدا توجه کرد این شرط مربوط به کدام تأسیس حقوقی است و آیا این شرط با آن تأسیس حقوق آنچنان مغایرتی دارد که وجود یکی نفی دیگری باشد یا خیر آن شرط با آن تأسیس حقوقی قابل جمع می باشد که در صورت اول آن شرط برخلاف نظم عمومی است و در صورت دوم برخلاف نظم عمومی نیست. بنابراین از نظر آنان مبنای نظم عمومی مقتضای این تأسیسات حقوقی می باشد.
برای روشن تر شدن مطالب ارائه شده به بررسی دو مثال می پردازیم:
مثال اول: ضمن عقد ازدواج شرط می شود که اختیار انتخاب مسکن با زوجه باشد. برای تشخیص مخالفت یا عدم مخالفت شرط مذکور با نظم عمومی آن را در برابر تأسیس زوجیت که قبل از همه چیز بدان رابطه مستقیم و صریح دارد قرار می دهیم و چون زوجیت با تأسیسات دیگری مربوط است و باید یکایک آن ها را از مد نظر قرار دهیم. بدواً ملاحظه می کنیم که چنین شرطی با مقتضای ذات عقد نکاح که تأسیس مقدماتی زوجیت است مخالفتی ندارد یعنی با بودن شرط هم، عقد صحیح و زوجیت محقق است. سپس آن را با تأسیس خانواده که نتیجه زوجیت است می سنجیم و می بینیم که با هیچ یک از مبانی خانواده من جمله با ریاست شوهر در خانواده هم معارضه ندارد. زیرا معنی ریاست شوهر که در ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی بدان حکم شده است این نیست که نام برده علی الاطلاق و بدون هیچ قید و حصری به هر نحویکه بخواهد خانواده را اداره کند و این ریاست به هیچ وجهی که به بردگی زن منجر شود قرار، ندارد بلکه بعکس ، سلطه مذکور به وسیله مصالح افراد خانواده محدود می گردد و در جهت حمایت و تضمین شخصیت زن و فرزندان سیر می نماید. به علاوه آن را با خود تأسیس شرط ، مورد سنجش قرار می دهیم و به این نتیجه می رسیم که شرط مذکور از مصادیق شروط فاسد یا مفسد نیست. به این ترتیب معلوم می گردد که چنین شرطی صحیص بوده و با نظم عمومی که حمایت کننده تأسیسات می باشد مخالف نیست.
مثال دوم: در عقد نکاح شرط می گردد که زوجه مکلف به تمکین خاص نیست. در مورد این شرط نیز به شرح فوق عمل می نماییم. در اولین نظر درک می کنیم که شرط فوق الذکر بر خلاف نظم عمومی است زیرا با مقتضای ذات عقد نکاح معارضه می نماید. تمکین خاص ، مهم ترین اثر ذاتی نکاح است و حال آن که شرط عدم آن درست مانع تحقق اثر مذکور می باشد.
۱-۵ منابع نظم عمومی
قلمرو نظم عمومی متکی به نظم عمومی است؛ بدین معنا که هر چه منابع نظم عمومی بیشتر باشد قلمرو نظم عمومی وسیع تر خواهد بود و در نتیجه از وسعت قلمرو حاکمیت اراده کاسته خواهد شد و بالعکس.
۱-۵-۱ منابع مدون نظم عمومی
۱-۵-۱-۱ قانون
در این نکته نمی توان تردید داشت که قانون نوشته مهم ترین منبع نظم عمومی است ، به عبارتی می توان گفت که قانون کاملترین شکل حمایت جامعه است و آزادی در زندگی منوط به قانون می باشد. تردیدی نباید داشت که همه قوانین مربوط به نظم عمومی نیستند به دلیل اینکه مقصود بلاواسطه همه آنها منافع کل جامعه نمی باشد. در هر موردی که روشن شد هدف مستقیم قانونی صیانت نفع جامعه است بدون تأمل این حقیقت در نظر ما جلوه گر می شود که چنین قانونی از حدود اختیار و آزادی فردی خارج است و افراد ملزم به رعایت احترام آن بوده و مجاز به تخلف از آن نمی باشند.از اینجا معلوم میگردد که هر قانون الزامی ، منبع نظم عمومی محسوب است.
باید گفت که قانون شامل قانون اساسی، مصوبات مجلس، عهدنامه ها، آیین نامه ها و بخش نامه های اداری و حتی عرف و عادت و نیز نظریات علمای نیز می باشد و دارای سلسله مراتبی است، که قانون اساسی و نیز قوانین دیگر در خصوص نظم عمومی اشاراتی داشته اند.
۱-۵-۱-۱-۱ درجه های اجبار ناشی از قانون
تقسیم قوانین به امری و تکمیلی، یک تقسیم بندی قانونی نیست؛ به دیگر سخن قانونگذار همزمان با وضع یک قانون، نسبت به امری بودن یا تکمیلی بودن آن سخنی نمی گوید و این بر عهده دادرسان و حقوقدانان است که وصف قانون را از این نظر تشخیص دهند.
۱-۵-۱-۱-۲ قانون امری
در مواردی رعایت مفاد قانون به حدی در نظر قانونگذار اهمیت دارد که به هیچ عنوان نمی تواند نقض آن را برتابد و در نتیجه به مردم که علی الاصول مکلف به اجرای قانون هستند، اجازه نمی دهد خلاف آن توافق و عمل کنند. به عنوان مثال مقررات راجع به طلاق از چنان اهمیتی نزد قانونگذار برخوردار بوده که نمی تواند توافق خلاف آن را تحمل کند؛ یعنی مثلازوجه نمی تواند با توافق زوج خود را از نگاه داشتن عده طلاق مصون سازد. مثال دیگر قوانین آمره، مقررات جزایی هر کشور است که توافق افراد در برابر آنها فاقد هرگونه اثر حقوقی است. هیچ کس نمی تواند با توافق با دیگری، به او مجوز ارتکاب یک عمل مجرمانه، مثلاً توهین یا ضرب و شتم را اعطا کند. رضایت قربانی در ارتکاب جرم اثری بیش از تخفیف احتمالی مجازات و آن هم در شرایطی، در پی نخواهد داشت. از مصادیق قوانین آمره در نظام حقوقی ایران می توان از قوانین جزایی، قوانین مربوط به آیین دادرسی، قوانین ثبتی و مرتبط با حقوق عمومی مثال زد.
۱-۵-۱-۱-۳ قانون تکمیلی
همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه خود مقنن می خواهد یا اراده ضمنی طرفین قرارداد را بیان کند یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می رسد، یادآور شود. باید دانست که در این موارد نیز اراده قانونگذار الزام آور است اما این الزام، منوط به عدم توافق اشخاص بر خلاف مفاد قانون تکمیلی است. به دیگر سخن، قوانین تکمیلی قانونگذار برای حل و فصل مسائل حقوقی افراد جامعه است اما این راهکار ممکن است با خواست برخی از اشخاص سازگار نباشد و در نتیجه، توافق مخالف مفاد قانون شکل بگیرد. این توافق، لازم الاتباع و در رابطه میان طرفین در حکم قانون خواهد بود. اما در صورتی که توافقی مغایر با راه حل برگزیده قانون صورت نگیرد، مفاد قانون تکمیلی از همان درجه الزامی برخوردار است که قوانین آمره برخوردارند. بنابراین، این تصور که قوانین تکمیلی الزام آور نبوده یا فاقد ضمانت اجرا هستند، نادرست است. به عنوان مثالی برای قانون تکمیلی می توان از ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی یاد کرد که اعلام داشته است: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید مگر آن که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد».بدیهی است عدم توافق زوجین مبنی بر حق انتخاب مسکن توسط زن، سبب لازم الاتباع بودن راهکار این ماده در تبعیت زن از اقامتگاه انتخابی شوهر خواهد بود.
۱-۵-۱-۱-۴ معیار تشخیص آمره بودن قانون
همیشه قوانین تکمیلی مانند دو مورد فوق نیستند که در ذیل خود ماده، قرینه ای مبنی بر تکمیلی بودن به چشم خورد. در چنین مواردی باید در جست وجوی ملاکی برای تفکیک میان قوانین امری و تکمیلی بود. ملاک های مختلفی توسط اندیشمندان پیشنهاد شده است اما شاید بتوان مفهوم نظم عمومی را مناسب ترین ملاک برای تفکیک قواعد امری از تکمیلی دانست. اگر بخواهیم در همین اندک، تعریفی از نظم عمومی به دست دهیم می توان گفت: «قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی هستند که هدف از وضع آنها حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز به آنها، نظامی را که لازمه حسن جریان امور اداری، سیاسی، اقتصادی یا حفظ خانواده است بر هم زند». چنین قوانینی آمره اند و هر قانونی که تجاوز به آن نظام حقوقی جامعه را مخدوش نسازد تکمیلی است و توافق خلاف آن اعتبار دارد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۶۰)
۱-۵-۱-۲ قراردادها و اسناد بین المللی
قرار دادها و اساسنامه های بین المللی وقتی که مورد تصویب مقامات قانونگذاری کشوری واقع شدند قدرت قانونی می یابند و بدین اعتبار است که در حکم قانون و جزء منابع مدون نظم عمومی ، محسوب می گردند.شکی نیست که هرگاه در چنین اسنادی مقررات غیر قابل نقصی پیش بینی شده باشد، قطعاً به نظم عمومی ارتباط خواهد داشت.در این صورت نه تنها دولتی که آنرا قبول نموده نمی تواند از زیر بار آن اجراء قواعد الزامی آنها شانه خالی کند بلکه افراد جامعه نیز باید آنها را مانند سایر مقررات محترم شمارند و بفرض اینکه در روابط خصوصی خود و ضمن معاملات از رعایت آنها تخلف ورزند، دادگاههای صالحه باید بطلان اعمال مذکور را اعلام نمایند.
۱-۵-۲ منابع غیر مدون نظم عمومی
۱-۵-۲-۱ اخلاق حسنه
اخلاق حسنه، یکی از منابع غیر مکتوب مفهوم نظم عمومی محسوب می گردد. عقاید علمی و رویه های قضایی فراوانی که در کشورهای مختلف به وجود آمده نشان دهنده این حقیقت است که اخلاق حسنه در عین اینکه مفهوم مستقلی به شمار می آید، واقعاً جلوه خاصی از نظم عمومی و با آن بستگی غیر قابل انفکاکی دارد و باید آنرا از منابع مهم نظم عمومی به حساب آورد و چون در یکی از مباحث آینده راجع به این مطلب به تفصیل سخن خواهیم گفت، لذا فعلا از ادامه بحث خودداری می گردد.
۱-۵-۲-۲ عرف و عادت
عرف و عادت ، یک نوع قواعد حقوقی هستند که در نتیجه زندگی اجتماعی انسان به وجود آمده اند بدون آنکه اشخاص یا مقامات صلاحیتدار حاکمه در ایجاد آنها دخالت و تاثیری داشته باشند و این قواعد ، به منزله مصالح اولیه ساختمان حقوق هر قوم و ملتی محسوب بوده و امروزه هم مکمل قوانین کشورها به شمار می آیند.زیرا قانونگذار ، هر قدر دقیق و آگاه با احتیاجات جامعه باشد باز آن اندازه بصیرت ندارد که به تمام زوایای زندگی اجتماعی ، سرکشی نموده و ریزه کاری های حیاتی را مد نظر قرار دهد و همه نیازمندیهای حقوقی را ضمن مجموعه قانونی مرتفع سازد.
افکار و عقول بشری رو به تحول و تکامل قطعی بوده و در تکاپوی زندگی بهتر به سوی کمال پیش می رود در چنین وضع متغیری، قوانین موضوعه به تنهایی جوابگوی نیازمندیهای افراد و جامعه نخواهند بود و عوامل دیگری لازم است که خلاء های قوانین را پر کرده و نواقص آن را مرتفع و تکمیل نماید.
هرچند که این قبیل قواعد گاهی ممکن است بر اثر توافق صریح یا ضمنی دو یا چند نفر وابسته به صنف و حرفه ای در روابط میان خودشان ایجاد گردد و سپس به تدریج ، عمومیت پیدا کند و حتی تغییر شکل نسبی بدهد، ولی اصولاً می توان آنها را به وضع تعینی الفاظ تشبیه کرد. بر این‏اساس دانش حقوق احراز دو رکن اساسى مادى و معنوى را براى حقوقى بودن‏پدیده‏ى عرف ناگزیر مى‏داند.
۱-۵-۲-۲-۱ رکن مادى
رکن مادى عرف که در واقع ظرف قواعد عرفى است، عبارت از عادت یا عمل و روشى است که به مدت طولانى بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه‏اى معین‏آن را به کار بندند. این رکن در صورتى کامل است که عمومى و پایدار باشد منظور از عمومى بودن این نیست که حتما تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکه‏منظور این است که بیشتر کسانى که در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمایند؛ زیرا بسیارى از عرف‏ها مخصوص محل یا گروهى معین از اشخاص است، البته دراین صورت نیز باید در میان همان گروه معین جنبه‏ى عمومى پیدا کرده باشد. یعنى‏اندازه‏اى رعایت‏شود که بتوان گفت تقریبا همه آن را پذیرفته و محترم‏مى‏شمارند.
مثلا اگر عادتى به عنوان عرف در تجارت کالایى مورد استناد قرارمى‏گیرد، باید در میان بازرگانان آن کالا چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن راموردى استثنایى بشمارند و در وجود آن عرف تردیدى نباشد. از این نکته نیز نبایدفروگذار بود که معمول‏به مستمر بودن عرف، الزام قدیمى بودن آن را آن‏گونه که‏برخى بر آن‏اند، در پى ندارد. زیرا با احراز عناصر سامان دهنده‏ى عرف دیگر جایى‏براى تردید در تحقق و اعتبار آن باقى نمى‏ماند.گذشته بر این چه بسیاراندعرف‏هایى که داراى تازگى مى‏باشند. توجه و بررسى پدیده‏ى عرف به ویژه درحقوق بین‏الملل بر درستى این سخن گواه است.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۷۸)
از آن چه تاکنون درباره‏ى رکن مادى عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملى نیزنام برده مى‏شود، گفته آمد، روشن مى‏گردد که این رکن همان تکرار، پایدارى وفراگیرى و عمومیت‏یک عمل معین است که پیش از این در مبحث عناصر عرف‏درباره‏ى آن سخن گفته شد.
۱-۵-۲-۲-۲ رکن معنوى
منظور از رکن معنوى عرف که گاه از آن با عنوان عنصر و عامل روحى و روانى نام‏برده مى‏شود، پذیرش معنوى مردم و جامعه است که به آن ویژگى الزام و ضمانت‏اجرا مى‏بخشد. این احساس و اعتقاد به رعایت پدیده‏ى عرف و تنظیم رفتار براساس‏آن بدون این که در مجموعه‏ى قانون یا نظام نامه و آیین نامه‏اى ثبت و ضبط شده باشد، است که آن را الزاماور و موجد تعهد و تکلیف ساخته و در شمار و زمره‏ى قواعدحقوقى قرار مى‏دهد. به‏گونه‏اى که گاه دولت‏ها خود را ملزم به حمایت از آن مى‏بینندو محاکم نیز استناد به آن را مورد پذیرش قرار مى‏دهند.
این رکن که تشخیص آن‏خالى از صعوبت و دشوارى نیست، همه‏ى نیروى عرف حقوقى در آن نهفته است وعرف به وسیله‏ى آن ضمانت اجرا یافته و از عادات و رسوم جارى در زندگى‏اجتماعى باز شناخته مى‏شود. بدین جهت است که به بسیارى از اعمال و عادت‏ها که‏مدت‏ها تکرار شده و جنبه عمومى پیدا کرده ولى از دیدگاه و نظر مردم اجبارى‏نیستند و مردم آن را همانند یک قاعده‏ى حقوقى محترم نمى‏دارند، عرف اطلاق‏نمى‏گردد و تنها جزو آداب و رسوم و نزاکت‏هاى اجتماعى به‏شمار مى‏آیند. همانندآدابى که توده‏ى‏مردم در طرز معاشرت و برخورد با هم رعایت مى‏کنند یا مراسم‏محلى که در پاره‏اى از جشن‏ها و سوگوارى‏ها برپا مى‏سازند.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۸۸)
بنابراین تنها هنگامى رفتار اجتماعى به عنوان پدیده‏ى عرف شناخته خواهد شدکه وجود دو رکن اساسى مادى و معنوى در آن احراز گردد. این عناصر و ارکان‏تشکیل‏دهنده‏ى عرف حقوقى با وجود تعدد گونه‏هاى عرف همواره و در همه‏ى‏موارد یکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغییر نمى‏یابد.