ریپر نیز ضمن اعتراف به این­که اراده معیوب برای زندگی بخشیدن به قرارداد کافی است چراکه بدخواستن نیز نوعی خواستن است صریحاً اعلام می­دارد که نظریه عیب اراده تنها به­وسیله تحلیل اراده توضیح داده نمی­ شود.^[۱۰۷۲] از نظر وی قراردادی که در آن اشتباه رخ می­دهد حسب قواعد حقوق مدنی کاملاً معتبر است، چراکه به­رغم این­که عیب وجود دارد اراده نیز وجود دارد. البته متعاقد قربانی این عیب می ­تواند از بطلانی که مبنای آن حمایت است، بهره جوید و از اجرای قرارداد رهایی یابد، درحالی­که طرف دیگر مأخوذ به قراردادی است که خود از آن اطلاع دارد. ریپر با اعتقاد به این­که صرف ضعف اراده تا هنگامی که عدم اهلیت احراز نگردد مورد حمایت قرار نمی­گیرد، اعلام می­دارد دادرس حق ندارد قدرت رضا را اندازه ­گیری کند. ایشان سپس برای نشان دادن این جنبه اخلاقی نظریه عیوب ارده، دقت و بررسی خاص و دقیق رویه قضایی را پیشنهاد می­ کند.^[۱۰۷۳]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

از نظر حقوق ایران و قواعد فنی آن هیچ یک از آراء و ادعاهای فوق مورد قبول نمی­تواند باشد. در حقوق ایران برخلاف ادعای جک فلور نمی­ توان اشتباه در اوصاف اساسی موضوع قرارداد و یا شخص طرف قرارداد را صرفاً به دلیل قاعده اخلاقی، باعث بطلان ندانست. ادعای ریپر مبنی بر این­که بدخواستن هم نوعی خواستن است و اراده معیوب هم برای تشکیل قرارداد کافی است در حقوق ما ادعای بی­اساسی است چراکه در اراده بد اگر قصد مفقود باشد، اصولاً اراده خلّاقی وجود ندارد که بتوان مدعی شد بد خواستن نیز نوعی خواستن است. وانگهی در حقوق ما ضمانت اجرای اشتباه هرگز بطلان نسبی نمی­تواند باشد تا بتوان مانند فرانسویان مدعی شد متعاقد قربانی اشتباه از بطلانی که مبنای آن حمایت است می ­تواند بهره جوید و از اجرای قرارداد رهایی یابد، درحالی­که طرف دیگر مأخوذ به قراردادی است که خود از آن اطلاع دارد. در حقوق ما اصولاً ضمانت اجرای اشتباهات مهم بطلان مطلق است، بطلانی که فارغ از خواست و اراده طرفین بر متعاملین تحمیل می­ شود.
چنان­که گذشت در حقوق ما ضمانت اجرای اشتباه و سایر عیوب اراده مبتنی بر تجزیه و تحلیل روانی اراده می­باشد؛ بدین نحو که عیوب اراده یا از فقدان قصد که مفهومی منجّز است ناشی می­ شود، یا از فقدان و یا عیب رضا که مفهومی مشکک می­باشد، سرچشمه می­گیرد. در هر دو حالت اثر عیب اراده به­طورکلی خارج از بطلان مطلق ( فقدان قصد)، عدم نفوذ (فقدان رضا) و خیار فسخ (عیب رضا) نمی ­باشد. در اشتباه به­طورخاص، اثر عیب ارده یا بطلان و یا خیار است و در هیچ یک از این دو ضمانت اجرا نمی­ توان چنان­که گذشت علت را حمایت از طرف ضعیف­تر دانست؛ چراکه در بطلان قابلیت استناد به بطلان برای هر دو طرف یکسان است و حتی اگر اشتباه­کننده از بطلان قراردارد نیز متضرر گردد برخلاف خواست او طرف دیگر اشتباه که می ­تواند از بطلان منتفع گردد، حق استناد به اشتباه و درخواست بطلان را دارد. درخصوص خیار فسخ نیز فلسفه جعل خیار نمی­تواند چیزی جز نقص رضا باشد چرا­که اگر تحلیل روان­شناختی اراده را در این حکم مؤثر ندانیم و جعل خیار را برای حمایت از ذی الخیار بدانیم باید در خیار عیب (و یا سایر خیارات مشابه) بعد از جبران ضرر ذی­الخیار حق او نیز ساقط گردد، درحالی­که کسی به سقوط حق فسخ وی درصورت جبران خسارت حکم نداده است.
بنابراین در حقوق ایران مبنای حق فسخ و یا بطلان، تحلیل روان­شناختی و حقوقی اراده می­باشد و مصلحت­های اخلاقی و مانند آن در این خصوص نقش تعیین­کننده ­ای ندارد. با­این­حال در اشتباهات موجب خیار می­توان مانند حقوق فرانسه مدعی شد ذینفع استناد به اشتباه هم­چنان­که در حقوق فرانسه حق درخواست بطلان (بطلان نسبی) را دارد در حقوق ما حق درخواست فسخ قرارداد را دارد. حق فسخی که اگرچه نه به­خاطر حمایت از اشتباه­کننده جعل شده است ولیکن به او این اختیار را می­دهد تا از این امکان قانونی حداکثر حمایت لازم را از خود داشته باشد، حمایتی که نسبت به حقوق فرانسه اگرچه کمتر است اما از هیچ بهتر است. این حمایت اندک از سر لطف و خیرخواهی برای اشتباه­کننده وضع نشده است بلکه از جهت احترام به مقتضیات نظریه اراده ایجاد گشته است.
قاعده اخلاقی در تعیین احکام اشتباه در حقوق فرانسه از جایگاه بالایی برخوردار است، به­نحوی­که برخی حقوق­دانان معتقدند اصولاً گسترش دامنه بطلان به­علت اشتباه در رویه قضایی برخلاف نصوص قانونی به­خاطر این قاعده است. به­اعتقاد ریپر ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی تنها به اشتباه در ماهیت خود موضوع معامله^[۱۰۷۴] اشاره دارد و حقوق­دانانی که تحت تأثیر نظریه حاکمیت اراده هستند نیز عیب اراده را در چهارچوب موضوع قرار داد تعقیب می­ کنند. این در­حالی است که رویه قضایی با ارائه تفسیری موسّع از اشتباه در ماهیت موضوع معامله تصمیم می­گیرد که اشتباه را هنگامی که طبیعت آن به­گونه ­ای است که بدون آن یکی از متعاملین به انعقاد قرارداد مبادرت نمی­کند، مورد توجه قرار دهد.^[۱۰۷۵]
ریپر سپس به­استناد آراء مختلفی در رویه قضایی می­گوید در این آراء اگر همه چیز توانسته است به­نوعی مورد دفاع قرار بگیرد به این دلیل است که ما مفهوم عیب اراده در قرارداد را ترک کرده­ایم تا بتوانیم از نظریه اشتباه یک روش فنی حمایت از متعاقد بساریم، متعاقدی که با این اشتباه و توهّم که از قرارداد امتیاز و مزیت خاصی را تحصیل می­ کند وارد قرارداد شده است، درحالی­که به ناگاه در می­یابد که ضرر کرده است.^[۱۰۷۶] این حقوق­دان با استناد به آراء قضایی در این خصوص می­گوید اگر فردی در خرید یک تابلوی یا موضوع هنری به شخصیت خاص هنرمند یا وصف خاصی از آن تابلو یا موضوع هنری مانند وصف قدمت توجه داشته است و اقدام به­خرید آن تابلو یا موضوع هنری کند، درحالی­که آن کالا فاقد وصف موردنظر باشد، دادگاه­ها درخواست بطلان چنین معامله­ای را از فرد اشتباه­کننده می­پذیرند.^[۱۰۷۷] درخصوص درخواست بطلان به­خاطر اشتباه درخصوص ویژگی هنری یک کتاب کتاب­خانه­ای،^[۱۰۷۸] اشتباه در مساحت زمینی که کافی برای ساخت و ساز نیست^[۱۰۷۹] و نیز اشتباه در شخص مستأجر و یا شخص کشاورز در قرارداد اجاره،^[۱۰۸۰] نیز دادگاه­ها چنین رویه­ای را اتخاذ کرده ­اند.^[۱۰۸۱]
در حقوق ایران ضمانت اجرای چنین اشتباهاتی برحسب نظریه اراده و فقدان قصد بطلان قرارداد می­باشد و به­مانند حقوق فرانسه نمی­ توان بطلان قرارداد را به­خاطر حمایت از متعاقد و دغدغه اخلاقی کردن قراردادها، فارغ از نظریه اراده توجیه و تفسیر کرد. برخی حقوق­دانان فرانسوی از جنبه دیگری قاعده اخلاقی را در اشتباه مؤثر می­دانند. به­اعتقاد ایشان هنگامی که اشتباه در اثر یک خطا یا غفلت سبک و کوچک به ­وجود آمده باشد، چنین اشتباهی غیرقابل بخشش است. ایشان برای عینی کردن ملاک تمیز چنین اشتباهی به ظرفیت­های شخصیِ شخص ذینفع به­ ویژه صلاحیت حرفه­ای وی و نیز وجود یک تعهد به مطلع شدن که بسته به هر فردی متفاوت است، اشاره می­ کند. این حقوق­دان سپس صریحاً می­گوید خطلایی که به­عنوان مثال ناشی از موهومات باشد و یا در پی غفلت و تخطی از تعهد به مطلع شدن ایجاد گردد، تعهدی که به راحتی فرد می­توانست از آن اطلاع یابد، به­لحاظ اخلاقی نمی­تواند مورد حمایت قانون باشد.^[۱۰۸۲]
مراد جک فلور از ظرفیت­های شخصیِ شخص ذینفع همان مهارت و تخصصی است که او در شناخت موضوع قرارداد دارد؛ به­عنوان مثال یک زرگر به راحتی عیار ۱۸ را از سایر عیارها تشخیص می­دهد و یا یک عتیقه فروش به­راحتی باید میان یک کالای نفیس قدیمی و یک کالای تصنعی بی­ارزش تفاوت قائل گردد. چنان­که گذشت درحقوق ما نیز اخلاق و انصاف می ­تواند در ادعای اشتباه چنین اشخاصی البته نه از باب جنبه ثبوتی مسأله مانند حقوق فرانسه، بلکه فقط از باب جنبه اثباتی مؤثر باشد. به دیگر سخن درحقوق ما تنها در پذیرش ادعای اشتباه از چنین افرادی باید سخت­گیری شود و­لیکن درصورت اثبات، اثر اشتباه طبق قواعد باید اعمال شود. این امر مختص به این مسأله نیست بلکه به قول این نویسنده فرانسوی هر جا که نوعی تعهد به مطلع شدن وجود داشته باشد، ادعای اشتباه باید با این موانع ثبوتی و اثباتی مواجه گردد. بنابراین اگر خرید یک دستگاه دوربین دیجیتال پاناسونیک مسبوق به ارائه کار­نما (کاتالوگ) آن دوربین از جانب فروشنده به خریدار باشد، خریدار نمی­تواند به­راحتی ادعای اشتباه در مدل و ظرفیت­ها و امتیازات آن دستگاه را مطرح کند؛ چراکه با ارائه کار­نمای مربوط، خریدار نسبت به آگاه شدن متعهد گشته است.
تأثیر قاعده اخلاقی در احکام راجع به اشتباه در حقوق فرانسه محدود به این موارد نمی­ شود. جک فلور قربانی شدن منافع فرد اشتباه­کننده را نیز به­عنوان یک شرط اخلاقی تأثیر اشتباه عنوان می­ کند و می­گوید بر طبق نظریه ارده اگر اشتباه واقعاً در ماهیت موضوع معامله واقع گردد، قیمت هیچ تأثیری ندارد ولیکن با توجه به قاعده اخلاقی اصلاً لزومی ندارد از متعاقدی که منافعش قربانی نشده است حمایت کنیم.^[۱۰۸۳] این حقوق­دان سپس در قالب چند مثال مانند ادعای خرید یک تابلوی هنری تنها با پرداخت قیمت یک تابلوی عادی برای آن و نیز ادعای خرید یک مبل استیل لوئی ۱۵ درحالی­که مدعی اشتباه تنها قیمت کپی آن مبل را پرداخته است، مراد خود را روشن­تر بیان می­دارد.^[۱۰۸۴] در حقوق ما این استدلال پذیرفته نیست چراکه سود جستن یا زیان دیدن طبق قواعد حقوقی ما، فرع بر سلامت یا عیب اراده است.
اشتباه موجب غبن یا به­تعبیری اشتباه در ارزش در حقوق ایران از جمله اشتباهات موجب خیار است. درواقع فرد مغبون از این جهت که دچار غبن و زیان شده است اخلاقاً مستحق حمایت است. اما این حمایت اخلاقی علت جعل خیار نمی ­باشد، چراکه در این صورت باید با جبران ضرر و دفع غبن بتوان حق خیار غبن را هم از اساس برداشت، درحالی­که چنان­که خواهیم دید چنین امکانی در حقوق ما وجود ندارد. در حقوق فرانسه نیز برخی حقوق­دانان اشتباه در ارزش^[۱۰۸۵] را علت بطلان ندانسته­اند. به­اعتقاد ایشان این اشتباه خصوصاً هنگامی که منجر به مغبون شدن یک طرف گردد نمی­تواند علت بطلان باشد؛ چرا که قانون تنها باید به میزانی از طرفین حمایت کند که ایشان وظیفه ­ای درخصوص حمایت از خود نداشته باشند. بنابراین در یک قرارداد معوض ارزش شیء باید دغدغه طرفین باشد.^[۱۰۸۶]
جمع کردن بین نظر این حقوق­دان (جرج ریپر) در منع دخالت و حمایت قاعده اخلاقی از فرد اشتباه­کننده در ارزش و نظر جک فلور در لزوم قربانی شدن منافع فرد اشتباه­کننده به­عنوان یک شرط اخلاقی تأثیر اشتباه، امکان­ پذیر نیست؛ چراکه اگر قربانی شدن منافع فرد اشتباه­کننده شرط اخلاقی تأثیر اشتباه باشد در اشتباه در ارزش این منافع به­وضوح به خطر می­افتد، چون در این نوع اشتباه سخن از اساس بر سر ارزش و قیمت است. از طرف دیگر استدلال ریپر نیز نمی­تواند مقبول افتد چرا­که در حقوق ما اصولاً اخلاق و قاعده اخلاقی نمی­تواند نقشی مستقل در تعیین و جعل احکام اشتباه بر­عهده گیرد و چنان­که دیدیم در اشتباه موجب غبن (اشتباه در ارزش) تأثیر اشتباه صرفاً در قالب نظریه اراده و نقصان عنصر رضا توجیه و تفسیر می­گردد. در حقوق ما در سایر خیارها نیز به­ ویژه تدلیس، این نظریه اراده است که حاکم و حکم­فراما است و خبری از قاعده اخلاقی به گوش نمی­رسد. در­حالی­که در حقوق فرانسه ریپر اشتباه ناشی از تدلیس (ولوآن­که اشتباه در ارزش باشد) را به­لحاظ اخلاقی قابل بخشش و البته مورد حمایت می­شمارد.^[۱۰۸۷]
درخصوص قاعده اخلاقی و تأثیر آن در اشتباه بحث­های دیگری نیز مطرح شده است؛^[۱۰۸۸] ولیکن برای رعایت اختصار ما تنها به یک مورد دیگر از تأثیر این قاعده در اشتباه اشاره می­کنیم. چنان­که می­دانیم لزوم اشتراک در اشتباه به­عنوان یک شرط تأثیر اشتباه معرفی شده است. این­که مراد از لزوم اشتراک چیست؟ طرفین در چه چیزی باید مشترک باشند؟ و آیا اساساً این شرط لازم است؟ و سؤالاتی از این قبیل را در قسمت مربوط (شرایط اشتباه) بحث خواهیم کرد ولیکن حقوق­دانان فرانسوی اغلب در توجیه و تعلیل این لزوم به قاعده اخلاقی متوسل شده ­اند.
برخی مانند جک فلور می­گویند شرط اشتراک در اشتباه به­لحاظ اخلاقی بر ما تحمیل می­ شود و الا ممکن است یک طرف در اثر صدور رأی به بطلانی که نمی­توانسته پیش ­بینی کند متحمل خسارت ناعادلانه­ای گردد. این حقوق­دان سپس برای تبیین مراد خود مثالی با این مضمون به میان می ­آورد که اگر بدل یک مبل قدیمی بفروش برسد و خریدار بدون آن­که ]در حین انعقاد قرارداد[ سخن بگوید، مدعی بطلان قرارداد شود به این دلیل و انگیزه که وی خواستار یک مبل قدیمی بوده است و لذا به­خاطر این اعتقاد نادرست^[۱۰۸۹] ]اشتباه[ راضی به معامله نمی ­باشد، پذیرش چنین بطلانی ناعادلانه است.^[۱۰۹۰]
ریپر نیز با بیان مستدل­تری لزوم اشتراک در اشتباه را به رویه قضایی پیشنهاد می­ کند. از نظر ایشان هرچند توسعه بطلان به­سبب اشتباه باعث افزایش حمایت از اشتباه­کننده می­ شود و­لیکن هم­زمان با از میان بردن نفع طرف دیگر تنها به این دلیل که در اثر صدور رأی به بطلانی که نمی­توانسته پیش ­بینی کند اشتباه­کننده در تحقق مفاد پیشنهاد خود به طرف دیگر موفق نشده است، باعث ایجاد یک بی­ عدالتی بزرگی می­گردد. هر­چه دایره بطلان به­جهت اشتباه در انگیزه­ ها و محرک­های گوناگون وسیع­تر گردد، این بی­ عدالتی هم رو به فزونی می­گیرد. بنابراین رویه قضایی باید با شرط دانستن اشتراک در اشتباه این بی­ عدالتی را درمان کند.^[۱۰۹۱]
در حقوق ما بر پایه نظریه اراده و تحلیل فنی آن پذیرفتن چنین شرطی هیچ توجیه منطقی و حقوقی ندارد چراکه لزوم اشتراک در اشتباه در هر معنایی (چه طرف دیگر به اشتباه طرف خود علم داشته باشد و یا چه او بداند موضوع اشتباه از منظر طرف خود اساسی می­باشد) فرع بر اراده سالم یا معیب است. به دیگر سخن ذهنیت طرف دیگر هیچ ارتباطی با نابودی قصد یا رضا یا ناقص کردن رضای طرف اشتباه­کننده و نیز سلامت این دو عنصر ندارد. ریپر نیز با این بیان که بنا نهادن نظریه اشتباه بر صِرف تحلیل اراده منطقاً ما را به یک اشتباه یک­طرفه قانع می­سازد، راه­حلی که در تقابل با انصاف می­باشد^[۱۰۹۲] به این مسأله توجه داشته است. جک فلور نیز ضمن این بیان که از لحاظ روانی لازم دانستن این شرط خارج از بحث است، ذهن یک شخص هیچ ارتباطی به نابودی رضای دیگری ندارد،^[۱۰۹۳] به تقابل و تضاد دو نظریه اراده و قاعده اخلاقی در این خصوص توجه لازم داشته است.
بنابرآن­چه گذشت میان نظام حقوقی ما و نظام حقوقی فرانسه در زمینه قاعده اخلاقی اختلاف نظر وجود دارد. در فرانسه قاعده اخلاقی به مثابه نظریه اراده برای خود قلمرویی ترسیم کرده است که در این قلمرو با جعل قواعد درخصوص اشتباه و سایر مسایل حقوقی برای خود به حکم فرمایی مشغول است. نظریه اراده یارای تجاوز به حریم قلمروی قاعده اخلاقی را هرگز نشاید چراکه درصورت چنین خبطی او محکوم است که ننگ بی­اخلاقی را در کسوت محکوم این نزاع به حکم اخلاق و اخلاق­گرایان حقوق­دان بر خود بپذیرد. درحالی­که در نظام حقوقی ما نظریه اراده با قواعد متقن و ستبر خود آن­چنان خود را بر صدر نشانده است و آن­چنان فعال مایشاء است که خود را اصولاً پاسخگوی به هیچ مصحلت و دغدغه­ای نمی­داند، توگویی که خود را «لا یُسئَل عما یفعل» می­داند. در این قلمروی مطلق هر مصلحت و ملاحظه­ای اعم از عدالت، اخلاق، نظم عمومی و… مصادره به مطلوب می­ شود، چرا­که نظریه اراده خود را عین عدالت، اخلاق، نظم عمومی و… می­داند و مدعی است فرایند تحلیل اراده و احکام صادره از آن از جمله درخصوص اشتباه، برآمده از نظامی متقن و منطقی و قاعده سالار و البته الهی است، نظامی که خود را فقه می­نامند و چنین ادعا می­ کند مؤدای احکام فقهی مشتمل بر همه مصالح فوق­الذکر است.
به نظر می­رسد این اختلاف ناشی از نزاع سنت و تجدد است و راه­حل قاطعی درخصوص آن نمی­ توان ارائه داد. نه می­توان قاعده اخلاقی فرانسویان را کاملاً نفی کرد و نه می­توان بر روش متقن و قاعده­مند فقها خرده گرفت و نظام حقوقی مستحکم آن­ها را با مصلحت­هایی مانند اخلاق و عدالت که هر دو سروپا در ابهام و انکار دارند، به باد انتقاد گرفت. اما از طرف دیگر اگر قاعده اخلاقی با ابهام و تردیدهایی درخصوص ملاک تشخیص آن مواجه است، نظریه اراده نیز با موجی از انتقادات در حال دست و پنجه نرم کردن است، انتقاداتی که نه از سر خیره­سری و نه از سر خشک­مغزی غرورمستانه فردگرایی دو قرن اخیر اروپا است، بلکه از سر خیرخواهی برای رسیدن به احساس عدالت و اخلاقی کردن قواعد مربوط است. انتقاداتی که اگر فقها نپذیرند حداقل باید به­نوعی به آن­ها پاسخ مناسب بدهند.
گفتار دوم: حسن نیّت و سوء نیّت
درخصوص دو مفهوم حسن نیّت^[۱۰۹۴] و سوء نیّت^[۱۰۹۵] سؤالات بی­شماری وجود دارد. مراد از این دو مفهوم چیست؟ ضابطه تشخیص آن­ها چه می­باشد؟ آیا در حقوق ایران این دو مفهوم به­رسمیت شناخته شده است و به­تعبیری آیا بر این دو به­لحاظ حقوقی اثری مترتب است؟ این اثر چه می ­تواند باشد؟ در رابطه با اشتباه، حسن نیّت و سوء نیّت چگونه می ­تواند تأثیر­گذار باشد؟ و ده­ها سؤال دیگر. در این مختصر با تکیه بر مفهوم و مفاد حسن نیّت و سوء نیّت به موارد پذیرش آن در حقوق ایران می­پردازیم و در نهایت رابطه این دو مفهوم را درخصوص اشتباه مورد بررسی قرار می­دهیم. آن­چه مسلم است حسن نیّت و سوء نیّت به­عنوان دو مفهوم اخلاقی و غیر اخلاقی می ­تواند درتحلیل اشتباه بر مبنای قواعد اخلاقی نقش کلیدی داشته باشد.
برخی حقوق­دانان گفته­اند کسی که به عمل حقوقی یا عمل مادی که منشأ اثر یا آثار حقوقی است اقدام می­ کند و به صحت عمل خود اعتقاد دارد این اعتقاد او حسن نیّت است.^[۱۰۹۶] در این بیان، مفهوم حسن نیّت بر پایه اعتقاد درست بنا نهاده شده است. در بخش نخست تحقیق در بحث مفهوم اشتباه دیدیم که اعتقاد می ­تواند بر پایه قطع و علم کامل حاصل آید و نیز می ­تواند بر پایه ظن شکل گیرد. بنا­بر­آن­چه گذشت اگرچه اشتباه می ­تواند بر اساس اعتقاد ظنی واقع گردد ولیکن این ظنون باید معتبر باشد و به تعبیری قابل دفاع و حمایت باشد و الا نمی­ توان گفت چنین فردی در اشتباه خود حسن نیّت داشته است.
برخی حقوق­دانان با استناد به ماده ۵۵۰ قانون مدنی فرانسه وماده ۱۱۶۲ قانون مدنی اتیوپی گفته­اند اگر فرد اشتباه­کننده در حین انجام عمل در صحت آن شک داشته باشد و به­هرحال عامل در حین عمل در وضعی باشد که آن وضع قادر به ایجاد سوء­ظن نوعی (نه شخصی) گردد حسن نیّت در این موارد وجود نخواهد داشت؛ مثلاً کسی که ساعت طلا را به ثمن بخس می­خرد نمی­تواند مدعی داشتن حسن نیّت گردد.^[۱۰۹۷]
به نظر ما تعبیر این حقوق­دان به­لحاظ فنی قابل ایراد است چراکه اشتباه یا برحسب اعتقاد درست وکامل و یا حداقل برحسب ظن معتبر باید واقع گردد و اگر در پی شک، فعلی و یا اقدامی و یا عملی حقوقی واقع گردد به­لحاظ فنی صدق اشتباه بر آن چنان­که گذشت ممکن نیست. بنابراین اگر بتوان قسمت اخیر کلام ایشان را موجه دانست، درخصوص قسمت نخست این امکان اصلاً وجود ندارد. از­این­رو حسن نیّت و سوء نیّت تنها باید در چهارچوب اشتباهی تعقیب شد که آن اشتباه بر اساس اعتقاد کامل و یا اعتقاد ظنی حاصل آمده باشد. بر این اساس حتی می­توان در مثال ذکر شده مدعی شد اصولاً نیازی به استناد به فقدان حسن نیّت وجود ندارد چراکه در این مثال اصلاً نباید ادعای اشتباه را پذیرفت؛ چون فردی که طلا را به ثمن بخس می­خرد نه­تنها اعتقاد کامل و یا ظن به صحت عمل خود ندارد بلکه از طرف دیگر شاید ظن و یا حتی اعتقاد کامل به نادرستی عمل خود داشته باشد و لذا از اساس اشتباهی واقع نشده است تا بخواهیم آن­را با مفهوم سوء نیّت یا فقدان حسن نیّت نپذیریم. آن­چه ما در بخش نخست رساله گفتیم بر این نکته ظریف صحه می­ گذارد.
برخی حقوق­دانان فرانسوی در تعریف حسن نیّت گفته­اند در یک رویکرد بسیار کلی حسن نیّت می ­تواند همان تطابق میان اعمال و گفته­های یک فرد از یک طرف با افکار و قصد او از طرف دیگر تعریف شود. یک فرد هنگامی که اعمالش با افکارش منطبق باشد دارای حسن نیّت است. حسن نیّت هم­چنین با صداقت، ^[۱۰۹۸]راستی^[۱۰۹۹] و درستی^[۱۱۰۰] مترادف است. این مفهوم متضاد سوء نیّت، تدلیس،^[۱۱۰۱] اغفال^[۱۱۰۲] و تقلّب^[۱۱۰۳] می­باشد.^[۱۱۰۴]
این تعریف تغایر درون انسان (قصد و نیت) با بیرون انسان ( تجلیّات رفتاری و گفتاری) را سوء نیّت و هماهنگی آن دو را حسن نیّت دانسته است. به نظرِ ریپر این تعبیر اغلب رفتارهای غیراخلاقی را در برمی­گیرد؛ چرا­که بر این اساس در تدلیس، توصیف خلاف واقع، دروغ، کتمان حقیقت و نیز سکوت این تغایر به چشم می­خورد. البته درخصوص تقصیر که برخی اساتید^[۱۱۰۵] برای اخلاقی کردن مسؤولیت مدنی به آن تکیه و استناد می­ کنند نمی­ توان قائل به تغایر درون و برون انسان شد و مدعی شد در تقصیر همیشه نوعی سوء نیّت وجود دارد. بر اساس مقبول­ترین تعاریف از تقصیر، تقصیر عبارت از تعدّی و تفریط است^[۱۱۰۶] و بی­شک هیچ کس نمی­تواند در همه تعدی و تفریط­ها عنصر سوء نیّت را مفروض بداند. وانگهی چون مفهوم تقصیر و لزوم شرط بودن آن برای تحقق بسیاری از مسؤولیت ­های مدنی، در راستای اخلاقی کردن مسؤولیت ­های مدنی می­باشد می­توان چنین نتیجه گرفت که منحصراً همه آن­چه که ذیل عنوان حسن نیّت قرار می­گیرد، اخلاقی نیست. بر این اساس باید اذعان داشت مبانی اخلاقی اشتباه منحصر به دو مفهوم حسن نیّت و سوء نیّت نمی ­باشد، هر­چندکه این دو مفهوم اغلب این مبانی را تشکیل می­دهد.
علاوه­بر ­این درخصوص خود تعریف جک گستن از حسن نیّت و سوء نیّت هم جای بحث وجود دارد. اساس تعریف گستن در این خصوص به تطابق و تغایر درون و برون انسان برمی­گردد درحالی­که شواهد بسیاری در دست است که دقت و کارایی این ملاک را زیر سوال می­برد. فرضی را تصّور کنید که فردی علناً اعلام می­دارد که کالایی را برای سودجویی بیشتر به چند برابر قیمت می­فروشد و طرف مقابل (خریدار) بدون توجه به گفته­های فروشنده اقدام به خرید آن کالا می­ کند. در این صورت آیا می­توان حسن نیّت فروشنده را به صرف تطابق درون و برون او محرز دانست؟ آیا به­واقع غفلت یک طرف (خریدار) می ­تواند قبح ذاتی فعل طرف دیگر (فروشنده) را از میان ببرد؟ وانگهی در بسیاری موارد فرد در اثر غفلت و یا فشار خارجی مانند اکراه دچار تغایر درون و برون می­ شود. بنابراین تعریف جک گستن نه جامع و نه مانع است چراکه برخی موارد به­رغم تغایر درون و برون فرد حسن نیّت دارد و در برخی موارد دیگر سوء نیّت فرد به­رغم وحدت درون و برون در وی محرز است.
برخی محققان نیز با تأکید بر اهمیت مفهوم حسن نیّت، آن­چنان­که ما حسن نیّت را اخص از اخلاق دانستیم این مفهوم را اخص از انصاف تلقّی کرده ­اند. ایشان با اذعان بر دشواری ارائه تعریف درخصوص انصاف پیشنهاد می­ کنند که مفهوم انصاف^[۱۱۰۷] از یک طرف عدالت^[۱۱۰۸] و اخلاق را در برمی­گیرد و از طرف دیگر نظم و مصلحت اجتماعی^[۱۱۰۹] را شامل می­ شود. به­اعتقاد ایشان درواقع حسن نیّت به­مثابه سوزنی قضایی عملکرد انصاف را در قالب مقررات مختلف حقوق مدنی در ارتباط با اشخاص، اموال و تعهدات در حقوق استان کبک^[۱۱۱۰] کانادا رفو می­ کند.^[۱۱۱۱] ایشان سپس با تقسیم حسن نیّت به دو دسته حسن نیّت معنوی^[۱۱۱۲] و حسن نیّت عمدی^[۱۱۱۳] و ارائه تقسیم بندی­های دیگری برای هر یک از این دو دسته به­تفصیل به بررسی این مفهوم می­پردازند. برای رعایت اختصار تنها قسمتی از نتایج این تحقیق ارزشمند را نقل می­کنیم.
دادرس باید در سایه انصاف هر قرارداد، تعهد و یا هر دعوا و رابطه حقوقی را که به نزد او آورده شده است تفسیر کند. سوزنی را که دادرس برای تزریق انصاف در تفسیر قوانین به استخدام در می ­آورد، همان حسن نیّت است. اما اگر این سوزن همیشه حسن نیّت باشد ممکن است چنین سوزنی سرم^[۱۱۱۴] متفاوتی را تزریق کند. دادرس به­سادگی نمی­تواند یک مفهوم انتزاعی از حسن نیّت را در تفسیر از قوانین اعمال کند. او باید به یک ملاک و ضابطه عینی و ملموس تکیه کند. به­محض این­که دادرس از خشونت و سختی حقوق کاست و از آن روی برگرداند باید یک ملاک دیگری به­جای او جایگزین کند. او باید سِرمی (ملاک) را برگزیند که سوزن حسن نیّت آن­را درون حقوق تزریق کند، به­نحوی که این تزریق منجر به نتایج منصفانه­تری درخصوص یک موضوع حقوقی گردد. دو مورد از قوی­ترین سِرم­ها که می­توانند چنین نتیجه­ای را به ارمغان بیاورند اخلاق و نظم و مصلحت اجتماعی هستند. این دو ملاک­هایی هستند که دادرس به­هنگام حل و فصل یک مسأله حقوقی در سایه مفهوم حسن نیّت باید آن­ها را به­کار گیرد. چه موضوع مربوط به حقوق یک متصرف، علیه مالک حقیقی زمین باشد و چه موضوع مرتبط با موردی باشد که از دادرس بطلان قراردادی را خواسته­اند که میان بدهکار و طلبکار متقلب او منعقد شده باشد، این رویکرد اعمال خواهد شد. بنابراین اخلاق و مصلحت اجتماعی دو عنصر مشترکی هستند که دو دسته حسن نیّت معنوی وحسن نیّت عمدی را در یک مفهوم قضایی کلی وحدت می­بخشند.
وانگهی دادرس باید میان این دو عنصر به­نحو رضایت­بخشی تعادل ایجاد کند. اغلب به­عنوان مثال یک ملاحظه اجتماعی درخصوص یک پرونده سوء استفاده از حقوق، یک ملاحظه اخلاقی نیز تلقّی می­ شود. بااین­حال برخی اوقات میان این دو مصلحت تعارض ایجاد می­ شود و این دادرس است که باید تصمیم بگیرد کدام ملاک باید غالت گردد. در­هر­حال تحت هیچ شرایطی یک تفسیر اجتماعی نباید منجر به نتایجی غیر اخلاقی گردد. در حوزه حقوقِ اموال، ملاحظات اجتماعی اغلب بر ملاحظات اخلاقی پیشی می­جوید، درحالی­که در حوزه حقوقِ اشخاص، این ملاحظات اخلاقی است که بر ملاحظات اجتماعی گوی سبقت را می­رباید. هنگامی که مسایل مالی موضوع اصلی قرارداد یا تعهدات است مصلحت اجتماعی قاعده اعلی است و هنگامی که مردم و روابط ایشان مطرح هستند مصلحت اخلاق حاکم اصلی تلقّی می­ شود.
بنابراین درواقع ما با یک مجموعه پیشنهادات محوری مواجه هستیم. انصاف عبارت است از مجموعه کلی از اخلاق، عدالت به­علاوه نظم و مصلحت اجتماعی. تعبیر حقوقی از این انصاف همان مفهوم کلی حسن نیّت می­باشد. تأکید بر اهمیت این مفهوم در این مرحله هیچ ضرورت و لزومی ندارد. کافی است گفته شود که هیچ سیستم حقوقی مانند سیستم حقوقی ما که مبتنی بر اصول اخلاقی یهودی – مسیحی^[۱۱۱۵] و نظم و منطق رومی^[۱۱۱۶] است نمی­تواند بدون مفهوم حسن نیّت کارایی داشته باشد. در تحلیل نهایی ما قائل به تقدم و پیروزی اصول شخصی، قابل انعطاف و روان­شناختی حقوق بر نوع­گرایی^[۱۱۱۷] و شکل­گرایی^[۱۱۱۸] خشن که ویژگی نظریه عینی­گرایی حقوق^[۱۱۱۹] است، می­باشیم.^[۱۱۲۰] از مجموع آن­چه گفته شد می­توان چنین نتیجه گرفت که:

1. 1. تعریف واحدی درخصوص حسن نیّت و سوء نیّت وجود ندارد و ارائه تعریف از حسن نیّت مانند سایر مفاهیم مرتبط یعنی اخلاق، انصاف، عدالت و مصلحت­های اجتماعی کار دشواری است.

1. 1. این دو مفهوم در برخی نظام­های حقوقی از اهمیت بالایی برخوردار است.

1. 1. حسن نیّت را باید در چهارچوب اخلاق و اخص از آن تفسیر کرد.

1. 1. وقتی در حقوق ما این دو مفهوم درخصوص اشتباه موضوعیت دارند که اشتباه در معنای حقوقی خود در پی اعتماد کامل یا ظن حاصل شده باشد. بنابراین اگر در پی شک و یا وهم کسی تصمیمِ نادرستی اتخاذ کند، اساساً چون اشتباه مصطلح حقوقی واقع نگشته است، نیاز به دخالت دو عنصر حسن نیّت و سوء نیّت وجود ندارد و اصطلاحاً این دو عنصر تخصصاً خارج از موضوع است.

1. 1. تعریف حسن نیّت به تطابق درونی و برونی انسان اگرچه اغلب اوقات صادق است ولیکن به­لحاظ منطقی جامع و مانع نیست.

1. 1. بسیاری از رفتارهای غیراخلاقی ذیل عنوان سوء نیّت و اغلب رفتارهای اخلاقی ذیل عنوان حسن نیّت جای می­گیرند، اگرچه برخی رفتارهای غیراخلاقی مانند تقصیر (بی­احتیاطی و …) نمی­تواند سوء نیّت تلقّی شود.

1. 1. در یک رویکرد کلی حسن نیّت می ­تواند جامع ارزش­های انصاف یعنی عدالت و اخلاق از یک طرف و مصلحت­های اجتماعی از طرف دیگر باشد. در این رویکرد حسن نیّت اعم از اخلاق و سایر مفاهیم مرتبط به­کار رفته است. صرف­نظر از تقویم و ارزیابی این رویکرد، حتی اگر ما قائل به چنین مفهومی فربه از حسن نیّت نگردیم ، باید حسن نیّت را در چهارچوب اخلاق و عدالت و نیز مصلحت­های اجتماعی تفسیر و تعدیل کنیم.

1. 1. گاهی ملاحظات مختلف اخلاقی و اجتماعی می­توانند واحد و هم جهت باشند و با توجه به رویکرد کلی به حسن نیّت می­توان گفت اقتضای حسن نیّت نتیجه احترام دو مصلحت اخلاقی و اجتماعی است. هر­از­گاهی نیز دو مصلحت مارالذکر می­توانند با هم در تقابل افتند که در این­جا نتیجه این نزاع هر چه باشد، چه تقدم اخلاق و چه تقدم مصلحت اجتماعی، باید با توجه به حسن نیّت تعیین شود. پرواضح است که چون حسن نیّت خود یک مفهوم اخلاقی است، هیچ­گاه مصالح اجتماعی نمی ­توانند نتایج غیراخلاقی را به دنبال بیاورند.

1. 1. با توجه به نظر برخی محققان درخصوص تقدم و تأخر دو مصلحت اخلاقی و اجتماعی می­توان گفت هر گاه اشتباه در حوزه حقوق اموال واقع گردد، مانند اغلب اشتباهات در موضوع معامله مصالح اجتماعی مقدم هستند، درحالی­که هر گاه اشتباه در حوزه حقوق اشخاص واقع گردد، مانند اغلب اشتباهات در شخص طرف قرارداد، مصالح اخلاقی مقدم می­باشند و این رویکردی است که اصل حسن نیّت در معنای عام کلمه به ما توصیه می­ کند.

چنان­که می­دانیم^[۱۱۲۱] در حقوق فرانسه در مواضع مختلف مفهوم حسن نیّت مورد توجه قانون­گذار بوده است. از مهم­ترین این موارد می­توان به ماده ۲۲۶۵ قانون مدنی (راجع به اموال غیر منقول)، ماده ۲۲۷۹ قانون مدنی (راجع به مالک شناخته شدن متصرف با حسن نیّت)، مواد ۵۴۹ و ۵۵۰ قانون مدنی (راجع به متصرف با حسن نیّت) و ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی (راجع به حسن نیّت در مرحله اجرای تعهدات) اشاره کرد. در حقوق برخی کشورهای عربی از جمله حقوق اتیوپی این اصل صریحاً مورد تنصیص قرار گرفته است. در ماده ۱۷۳۲ قانون مدنی اتیوپی به­صراحت آمده است «عقود باید به مقیاس حسن نیّت تفسیر شوند… ».^[۱۱۲۲] ماده ۲۵ قانون تعهدات سویس صریحاً اعلام می­دارد «طرف زیان­دیده از اشتباه نمی­تواند به­نحوی مخالف با قواعد حسن نیّت به آن استناد کند، به­خصوص اگر طرف معامله آماده اجرای قرارداد موردنظر او باشد، مدعی اشتباه نمی­تواند از قبول آن خودداری کند».^[۱۱۲۳]
ماده ۷ قانون مدنی عراق، ماده ۱۲۴ قانون مدنی مصر و نیز ماده ۱۰۴ قانون مدنی سودان در این خصوص جالب توجه هستند. بسیاری از محققان عرب نیز به تبع تصریح قانون، بر رعایت حسن نیّت در مسأله اشتباه تأکید کرده ­اند.^[۱۱۲۴] اکنون باید دید آیا در حقوق ایران اصل حسن نیّت مانند حقوق فرانسه و یا سایر کشورها پذیرفته شده است؟ قبل از پرداختن به این مسأله باید خاطر نشان کرد در حقوق ایران برخلاف حقوق فرانسه و مصر و یا برخی کشورهای دیگر، مقرره­ای مستقل پذیرش اشتباه را منوط به عدم تعارض با اصل حسن نیّت نکرده است و ما باید بعد از پاسخ به سوال فوق روشن سازیم که آیا در حقوق ایران نیز می­توان پذیرش اشتباه را منوط به عدم تعارض آن با اصل حسن نیّت دانست و یا خیر؟
در حقوق ایران شاید بتوان گفت در موارد متعددی به­رغم عدم تصریح به اصل حسن نیّت، مقتضیات آن رعایت شده است. در معامله فضولی اگر متعامل حسن نیّت داشته باشد یعنی نسبت به این­که مال مورد معامله ملک دیگری است در جهل باشد، پس از رد مال به مالک و جبران خسارت، حق مراجعه به معامل را هم برای دریافت ثمن و هم گرفتن خسارت دارد. اما اگر او نسبت به مسأله عالم باشد و سوء نیّت داشته باشد فقط حق رجوع به فضول برای دریافت ثمن را دارد (ماده ۲۶۳ ق. م). محروم شدن متعامل از دریافت خسارت اثر فقدان حسن نیّت می­باشد. موضوع مواد ۵ – ۱۱۶۴ قانون مدنی (وطی به شبهه) نیز از جمله مواردی است که می­توان گفت این نتیجه مقتضای اصل حسن نیّت است. برخی از اساتید وجود مدلول ماده ۶۸۰ قانون مدنی که مقرر می­دارد « تمام اموری که وکیل، قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است»، دلیل بر این دانسته ­اند که در فقه اسلامی ریشه فکر حسن نیّت بیش و کم در سیستم­های حقوقی مطلبی شناخته شده است.^[۱۱۲۵]
به­نظر می­رسد مدلول ماده فوق نه به اقتضای رعایت اصل حسن نیّت بلکه به­خاطر رعایت نظم قراردادی و جلوگیری از تزلزل معاملات و متضرر شدن طرفی است که حفظ اعتماد مشروع او به وکیل متوقع است. وانگهی دو مورد نخست را هم می­توان بدون اصل حسن نیّت توجیه کرد. بدین صورت که عدم امکان رجوع متعامل اگاه در عقد فضولی نسبت به غرامات نتیجه اقدام او است و نه نتیجه سوء نیّت وی. به دیگر سخن حسب قاعده اقدام که مقرر می­دارد «من اقدم علی شیءٍ اقدم علی لوازمه» او با اقدام به ورود به معامله فضولی از حق خود نسبت به غرامات و خسارات صرف­نظر کرده است. از طرف دیگر امکان رجوع متعامل جاهل نسبت به خسارات از باب قاعده تسبیب قابل توجیه است.
درخصوص مسأله وطی به شبهه مقتضی مؤدای مواد ۵ – ۱۱۶۴ قانون مدنی مستلزم چنین حکمی است، چراکه مصالح عالیه فروج و حفظ نسب مشروع از جمله مواردی است که در شرع انور اسلام مانند مسأله دماء فقها سخت نسبت به آن دقیق، محتاط وحزم­اندیش هستند و نباید به صرف مسأله حسن نیّت امور مهمه­ای مانند نسب را مورد تجزیه و تحلیل قرار داد. از این گذشته فقها و بالطبع قانون مدنی در مسأله غصب اساساً به حسن نیّت توجهی نکرده ­اند. چنان­که می­دانیم غصب استیلاء بر حق غیر است به­نحو عدوان (قسمت نخست ماده ۳۰۸ ق. م) و اگر کسی بدون عدوان و از روی جهل در مال غیر تصرف کند حسب قاعده علی الید ما اخذت حتی تؤدیه، فقها او را در حکم غصب می­دانند. به نظر می­رسد قسمت اخیر ماده ۳۰۸ ق. م «… اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» اشاره به غصب حکمی دارد، یعنی غصبی که فرد نسبت به مال غیر جاهل باشد. اقتضاء اصل حسن نیّت این است که چنین غاصبی با غاصب حقیقی که عدوان و سوء نیّت او محرز است مقایسه نشود و در احکام با هم اختلاف داشته باشند، درحالی­که مقتضای قواعد فقهی میان این دو فرق نمی­نهند و هر دو غاصب را با یک چوب به استناد الغاصب یؤخذ بأشد الاحوال می­راند.^[۱۱۲۶] این در­حالی است که در حقوق فرانسه که اصل حسن نیّت به­رسمیت شناخته شده است غاصب با حسن نیّت را مالک منافع مستوفات دانسته و از این جهت ملزم به جبران خسارت نیست. وانگهی وی حتی ضامن تلف و نقص عین مورد معامله در ایام حسن نیّت خود نیز نیست.^[۱۱۲۷]
اگر حسن نیّت را در مفهوم عام کلمه که مشتمل بر اخلاق و نظم و مصلحت اجتماعی می­باشد تلقّی کنیم، شاید بتوان گفت در حقوق اسلام و ایران نیز این اصل در موارد متعددی مورد توجه شارع و قانون­گذار بوده است؛ چراکه در حکم معامله فضولی و وطی به شبهه، این به مصلحت نظم عمومی است که متعامل و همبستر نا­آگاه را معاف از عقاب عدم امکان رجوع به خسارت و عدم الحاق شرعی طفل بدانیم. از جانب دیگر این عین مصلحت اجتماع است که متعامل و همبستر اگاه و دانای به قبح فعل خود را، با عدم امکان رجوع نسبت به خسارت و نیز عدم الحاق شرعی طفل معاقبه کنیم. اصل حسن نیّت در مفهوم عام کلمه مقتضی رعایت مصالح اجتماعی است و این مصالح مقتضی احکام فوق می­باشد. اما آیا بر اساس این رویکرد به اصل حسن نیّت، می­توان مسأله غصب حکمی را که به­واقع برای اصل حسن نیّت معضله­ای تلقّی می­ شود، از اساس رفع کرد؟
آیا می­توان گفت لزوم رعایت مصالح اجتماعی مقتضی فرق ننهادن میان غاصب حکمی و غاصب حقیقی است؟ آیا می­توان اطلاق الغاصب یؤخذ بأشد الاحوال را با مصلحت اجتماعی توجیه کرد به­نحوی که اگر هرازگاهی مصلحت فردی برخلاف نیت پاک وی به قربان­گاه مصالح اجتماعی برود، بر آن خرده نگرفت؟ با توجه به آن­چه درخصوص مفهوم عام حسن نیّت گذشت و دیدیم که چون حسن نیّت یک مفهوم اخلاقی است و لذا هیچ­گاه نباید ترجیح مصالح اجتماعی منجر به بی­ عدالتی و بی­اخلاقی گردد، می­توان با قوّت گفت حتی در مفهوم عام کلمه اصل حسن نیّت در قواعد فقهی ما به­خصوص در مسأله غصب حکمی به­رسمیت شناخته نشده است.
حسن نیّت در مفهوم خاص خود نیز تا­حدی در چنبره فقه قاعده سالار محکوم به چنین سرنوشتی می­باشد. اگر حسن نیّت را به معنای جهل به واقع (تطابق درون و برون) و سوء نیّت را به معنای علم به واقع (تغایر دورن و برون) بدانیم و حسن و سوء نیّت را دائر مدار جهل و علم بشماریم و این مفهوم را به­عنوان معنای خاص حسن و سوء نیّت مفروض بدانیم، باید گفت در فقه و حقوق ما به­ طور سنتی چنین حسن و سوء نیّتی به­رسمیت شناخته نشده است. چراکه در مسأله غصب حکمی، فرد متصرف به­رغم حسن نیّت (جهل) به­مانند غاصب حقیقی مسؤول شمرده می­ شود. حتی اگر در مواردی مانند معامله فضولی و نیز وطی به شبهه بتوان گفت مقتضای حسن نیّت (عدم آگاهی به واقع) رعایت شده است، نمی­ توان مدعی شد علت احکام مربوط اصل حسن نیّت می­باشد، بلکه این قواعد اقدام، تسبیب، احتیاط در فروج و مصالح عامه است که مقتضی چنین احکامی می­باشند.