مجازات مذکور در این ماده علاوه بر مجازاتی است که در باب حدود و قصاص و دیات برای شهادت دروغ ذکر گردیده است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این عبارت دو احتمال دارد: احتمال اول اینکه مقصود از مجازات مذکور در باب حدود و قصاص و دیات، مجازات مقرر در شرع باشد که در این صورت مشکلی نخواهد بود و احتمال دیگر این است که مقصود، مجازات مذکور در باب حدود و قصاص دیات در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ باشد(چنانکه عبارت ظهور در همین معنا دارد.) که در این صورت قانون گذار دچار غفلتی آشکار گردیده است زیرا هر قدر که تفحّص نمودیم اثری از مجازات شهادت کذب در بابهای مذکور نیافتیم! و در نتیجه با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی باید به دلیل سکوت قانون به منابع یا فتاوی معتبر اسلامی مراجعه نماید.
در فقه، شهادت کذب، از گناهان کبیره است و علاوه بر مسئولیت مدنی برای آن مسئولیت کیفری نیز پیش بینی شده است که در مواردی به محکومیت قصاص نفس هم منجر خواهد شد و در تمام مصادیق شهادت کذب حداقل دو مجازات، قطعی است: اولاً شاهد تعزیر می شود و ثانیا در محدوده محل سکونت او موضوع شهادت کذب به اطلاع عموم می رسد تا در دعاوی بعدی از پذیرش شهادت او پرهیز شود.
از آنجا که ممکن است زنان، تحت تأثیر اکراه یا فریب یا اجبار توسط مردان به دروغ به اداء شهادت مبادرت ورزند، لذا عدم پذیرش شهادت زنان خصوصا در دعاوی کیفری در واقع به مصلحت آنان خواهد بود. با توجه به این نکته که بار اثبات ادعای اکراه به عهده مدعی است و این مسأله برای زنان به عنوان مدعی اکراه، مشکل اثباتی خواهد داشت. اما رجوع از شهادت در صورتی که ناشی از اشتباه شهود باشد اگرچه غالبا در فقه یا حقوق موضوعه دارای مسئولیت کیفری نیست، ولی مسئولیت مدنی آن قطعا باقی است و حتی در برخی از جرائم مانند زنا رجوع از شهادت حتی اگر ناشی از اشتباه باشد به اعتقاد بعضی از فقهاء دارای مسئولیت کیفری است و به جهت بی احتیاطی و غفلت شهود مستحق حدّ قذف هستند. صاحب جواهر این نظریه را از شیخ طوسی (در مبسوط)، قاضی ابن برّاج (در جواهر الفقه) و شهید ثانی (در مسالک) نقل نموده و سپس این نظریه را مورد اشکال قرار داده است و شهادت ناشی از اشتباه در قصاص نفس یا عضو موجب پرداخت دیه است.
اما در صورتی که شهادت به نحو صحیح و مطابق با واقع اداء شود باز هم شاهد با خطرات عدیده ای از نظر امنیتی و روانی خصوصا برانگیختن حسّ انتقام جویی محکوم علیه مواجه خواهد شد. این خطر اگرچه برای مردان نیز وجود دارد لذا در فقه وجوب اداء شهادت مقیّد به عدم خوف ضرر شده است، اما از آنجا که نوعا خوف خطر و ضرر در زنان به مراتب شدیدتر است به جهت این ضرر نوعی زنان از تکلیف اداء شهادت در بعضی از دعاوی کیفری معاف گردیده اند.
از آنچه که در مورد آثار بعد از اداء شهادت مطرح شد این نتیجه حاصل می گردد که شهادت اگر به صورت کذب اقامه شود مسئولیت کیفری و مدنی دارد و اگر به نحو اشتباه اداء گردد مسئولیت مدنی و بعضا کیفری دارد. و اگر صحیح و مطابق با واقع اداء شود برای زنان نوعا خطر آفرین است. آیا حقّی را سراغ دارید که برای استیفاء آن (اعمّ از استیفای صحیح و ناصحیح) باید چنین تاوانی پرداخت؟ آیا منتقد محترم که از شهادت تعبیر به حق نموده است هیچگاه با این سؤال مواجه نشده است که این چه حقّی است که به خاطر آن دادگاه می تواند او را احضار و جلب نماید و بعد از آن، مسئولیت های مختلف کیفری و مدنی و خطر امنیتی متوجه اوست و در مقابل هیچگونه نفعی عایدش نشده است؟!
ذکر این نکته ضروری است که در فقه آنگاه که زن به عنوان مدعی یا مدعی علیه مطرح است با توجه به امکان وجود نفع یا ضرری برای او، از نظر مقررات فقه شیعه علی القاعده تفاوتی با مردان ندارد. مثلاً در قاعده الولد للفراش فرقی بین زن و مرد نیست و یا درحالی که شهادت زن به عنوان شاهد در قسامه پذیرفته نیست
اما به عنوان مدعی در دعوای قتل می تواند اجرای قسامه نموده و ادعای خود را بر اساس تبصره ۳ ماده ۲۴۸ قانون مجازات اسلامی به تنهایی اثبات نماید و این یکی دیگر از مؤیّدات تکلیف بودن اداء شهادت است. بر فرض که شهادت، مرکب از حق و تکلیف باشد باز هم به جهت غلبه جنبه تکلیفی شهادت، عدم پذیرش شهادت زنان در برخی دعاوی، به مصلحت آنان خواهد بود.
۲-۷-۱ شهادت حق است یا تکلیف
یکی از سؤالاتی که دربارۀ شهادت به ذهن خطور می‌کند این است که آیا شهادت حق است یا تکلیف و ثمرۀ آن در این است که در صورت حق بودن شهادت، شاهد می‌تواند از ادای شهادت خودداری کند و در مقابل، دادگاه نمی‌تواند او را الزام به ادای شهادت نماید؛ زیرا افراد در اعمال حق خود مخیّر هستند اما اگر تکلیف باشد شاهد تابع نظر دادگاه خواهد بود و هرگاه دادگاه بخواهد می‌تواند برای ادای شهادت، جلب و احضار نماید و شاهد هم مکلف به ادای شهادت خواهد بود.
فقهای شیعه شهادت را تکلیف می‌دانند و ادای شهادت را واجب و اجماع علما بر این است که ادای شهادت واجب کفایی است و برخی هم آن را واجب عینی می‌دانند (خوئی ، ابوالقاسم ، تکمله المنهاج، ج ۱، ص ۱۳۹) .
فقهاء دلایلی را از کتاب و روایات برای تکلیف بودن شهادت می‌آورند. در قرآن آیات زیادی بر وجوب شهادت دلالت دارد: «وَلاَ تَکْتُمُواْ الشَّهَادَهَ وَمَن یَکْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ…» بقره آیه ۲۸۳- و آیات دیگری مانند طلاق آیه ۲- نساء آیۀ ۱۳۵- بقره آیۀ ۲۸۲
روایات زیادی هم بر وجوب شهادت دلالت دارند، پیامبر (ص) فرمود: کسی که شهادت را کتمان کند و یا طوری شهادت دهد تا بوسیله آن خون مسلمانی ریخته شود و یا مال مسلمانی را به دست آورد در قیامت با روی سیاهی محشور خواهد شد و بر صورتش زخمی نمایان خواهد بود که خلایق او را با اسم و نَصَب خواهند شناخت. (وسایل الشیعه، شیخ حرّ عاملی، ج ۱۸)
از نظر قانون، در قوانین جمهوری اسلامی ایران هرگاه صحبت از شهادت و بیّنه است بر احضار یا جلب شاهد نیز تأکید شده است به عنوان نمونه: مواد ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون آیین دادرسی کیفری، شاهد از نظر قانونی مکلف است در دادگاه حضور یابد ولی طبق اصل ۳۸ قانون اساسی کشور، اجبار به شهادت مجاز نیست. (ادله اثبات دعاوی کیفری،۱۷۹)
«شهادت از دیدگاه فقه و حقوق موضوعه «تکلیف» است و نه «حق» و در صورت اثبات این ادعا، اشکالات مربوط به «عدم پذیرش شهادت زنان در مواردی از حقوق اسلام» از اساس مرتفع خواهد شد.» و یا «شهادت حق نیست بلکه تکلیف است و مسلم است که تحمیل نکردن تکلیف بر شخص دلالت بر تنقیص شخصیت انسانی و اهانت به کرامت او نیست.»
«اصلی ترین ویژگی تکلیف، عبارت است از «آمره بودن» قوانین مربوط به تکلیف، بدین معنی که بر خلاف حقوق که قانون گذار اراده صاحب حق را در مورد حق دخالت داده است، در تکلیف، چنین اختیاری به مکلف داده نشده، لذا نمی تواند در موضوع تکلیف توافق بر خلاف آن نماید و برای اینکه معلوم شود شهادت جزء تکلیف است و یا حقوق، از دو راه امکان پذیر است که در واقع این دو راه همان فرق های اساسی بین حق و تکلیف است. یکی از طریق «احکام» مربوط به شهادت. و دوم از راه «آثار» مربوط به شهادت.»
۱- توجه به احکام
یکی از نتایج آمره بودن تکلیف، این است که قابل نقل، اسقاط و انتقال به ارث نیست بر خلاف حقوق که لااقل یکی از قابلیت های سه گانه را داراست و در ضمن «صاحب حق در اجرای آن آزاد نیست و رعایت حقوق دیگران کم و بیش برای حق هر کس، حدودی به وجود می آورد».( کاتوزیان ، ناصر مقدمه علم حقوق، ص ۳۳۶)
به همین جهت به اعتقاد برخی از فقها مانند امام خمینی قدس سره (موسی الخمینی ، سید روح الله ، ، کتاب البیع، ج ۲، ص ۲۷)
و مرحوم آیت اللّه خویی رضی الله عنه ، در صورتی که حقی نه قابل اسقاط باشد و نه قابل نقل و انتقال، در واقع اطلاق «حق» به آن مورد صحیح نخواهد بود مانند حق ولایت و حضانت و ادای شهادت نیز مانند سایر تکالیف قابل نقل و انتقال و اسقاط نیست. یکی دیگر از نشانه های آمره بودن تکلیف، این است که «نفع مادی برای مکلف» در آن مقصود نیست (اما در حقوق مالی ممکن است لااقل آثار مالی وجود داشته باشد) در ادای شهادت نیز شاهد، حق اخذ اجرت در قبال ادای شهادت را ندارد مگر به مقدار هزینه حضور در محکمه که حق دریافت این مقدار را هم برخی از فقها از جمله شهید ثانی در مسالک مورد اشکال قرار داده اند.( نجفی، جواهر الکلام، ج ۴۰، ص ۵۴-۵۳)
۲- توجه به آثار
«احضار» و «جلب» دو اثر مهم حقوقی برای ادای شهادت بشمار می رود. زیرا این دو، از نتایج و آثار آمره بودن ادای شهادت است. مواد ۴۰۷ و ۴۰۹ قانون آیین دادرسی مدنی صراحتا احضار شهود را، در صورت صلاح دید دادگاه و درخواست یکی از طرفین دعوی و در صورت عدم حضور و بعد از احضار مجدد، جلب آنان را مقرر نموده است و نیز مواد ۱۳۹، ۲۲۴، ۱۵۱، ۲۵۷ و ۲۲۵ قانون آیین دادرسی کیفری شرایط احضار و جلب شهود را بیان نموده است. بنابراین، امتناع از ادای شهادت از نظر مقررات مدنی و کیفری جایز نیست مگر برای زوج یا زوجه متهم و اسلاف و اعقاب و برادر و خواهر او که بر اساس ماده ۲۴۵ آ.د.ک می تواند از ادای شهادت امتناع نماید که البته این حق امتناع با توجه به ذیل ماده ۲۴۷ قانون مذکور مربوط به شهود تحقیق است، نه شهود شرعی. البته این «احضار» و «جلب» در قوانین سایر کشورها هم پیش بینی شده است.»
حال که معلوم شد شهادت تکلیف است و هم چنین تمام حقوق و تکالیف را خداوند متعال مشخص می کند پس اگر حق و یا تکلیفی را به عهده گروهی واگذار کرد و یا بر عکس از ذمه گروهی برداشت به آن دلیل است که آن حق و یا تکلیف شاخصه به کمال رساندن آن افراد را در این بعد ندارد و انتظار و توقع تساوی حقوق و تکالیف تلاشی بیهوده و لغو است زیرا او خالق هر دو جنس و آگاه به حکمت ها و ظرفیت های هر دو گروه است؛ بدین جهت تقسیم تکالیف بر اساس نیازها و مصلحت جامعه انسانی است.
۲-۷-۲ رجوع از شهادت :
اهمیت شهادت در ائین دادرسی اسلامی طبعا مبحث رجوع شهادت عواقبی در پی دارد . به همین جهت این مبحث مطرح می شود .
جرح عبارت است از : ادعای فقدان یکی از شرایط که قانون برای مشاهده مقرر کرده است و از ناحیه طرفین دعوا صورت می گیرد . جرح شاهد باید قبل از ادای شهادت به عمل آید مگر این که موجبات جرح پس از شهادت معلوم شود و در هر حال داد گاه موظف است به موضوع جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید .
بر طبق ماده ۱۳۱۹ق.م :در صورتی که شاهد از شهادت خود رجوع کند یا معلوم شود بر خلاف واقع شهادت داده است به شهادت او ترتیب اثر داده نمی شود.
رجوع از شهادت محتاج به دلیل نیست و به نظر می رسد برای رجوع از شهادت متشبه بوده و یا اظهارات او مبنی بر کذب و خلاف حقیقت بوده است و یا در اثر تطمیع خلاف واقع گشته است و امثال آن .
رجوع از شهادت موجب می شود که محکمه به دلیل شهادت تر تیب اثر ندهد . رجوع از شهادت اگر قبل از صدور حکم بسد شهادت از عداد لایل دیگری حکم قضیه را صادر می کنند ولی اگر بعد از صدور حکم قطعی باشد ، در خواست اعاده دادرسی به این جهت پذیرفته نمی شود و به نظر می رسد متضرر از حکم می تواند گواهانی که از شهادت خود رجوع کرده اند اقامه دعوی نموده اند و از باب تسبیت مطالعه زیان وارد برخود را بنماید. صاحب شرایع در این مورد می فرمایند: اروجعا عن الشهاده قبل الحکم ولم بحکم و لو رجعا بعد الحکم و الا ستیفاء و تلف المحکوم به لم ینقص الحکم و کان الضمان علی الشهود
اگر شاهد از شهادت خود رجوع کنند چنانچه قبل از صدور حکم باشد پس از رجوع از شهادت حکم صادر نمی شود و اگر بعد از صدور حکم و استیفاء حق تلف شدن محکوم به از شهادت رجوع نماید حکم قاضی نقض نمی شود ولی موجب ضمان است بر شهود…..
۲-۷-۳ شرایط تحقق جرم شهادت کذب
۱- اداء شهادت دروغ باید در دادگاه (اعم از عمومی و اختصاصی) به عمل آید. لذا شهادت در خارج از دادگاه و همچنین مراجعی که به آنها دادگاه اطلاق نمی‌گردد مشمول این جرم نیست.
۲- ادای شهادت نزد مقامات رسمی باشد از این رو چنانچه فردی که شهادت را می¬شنود صلاحیت آن را نداشته باشد نمی‌توان ادای شهادت را مشمول این ماده دانست.( ماده ۶۵۰ قانون مجازات اسلامی : هر کس در دادگاه نزد مقامات رسمی شهادت دروغ بدهد به سه ماه و یک روز تا دو سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.)
۲-۷-۴ آثار شهادت کذب:
۱- مجازات سه ماه و یک روز تا دو سال حبس و یا یک میلیون و پانصد هزار تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی (ماده ۱۹۹ ق.م.جدید ۱).
۲- شهادت دروغ موجب بطلان حکم است و هر حکمی که بر این اساس صادر شود بلااثر است و باید شهودی که شهادت کذب داده‌اند غرامت را بپردازند.
۳- مطابق قواعد کلی مسؤولیت مدنی، هرگاه کسی سبب ورود خسارت گردد، باید جبران نماید در شهادت کذب نیز شهود باید خسارت زیاندیده را جبران نمایند.
۴- در امور کیفری یکی از جهات درخواست تجدید نظر ، دروغ بودن شهادت شهود است.
۵- چنانچه شاهد پس از ادای سوگند شهادت دروغ بدهد با احراز این موضوع برای دادگاه، مجازات سوگند و شهادت دروغ قابل جمع است. همچنین اگر شهادت دروغ در مورد حدود، قصاص یا دیات باشد، قاعده جمع مجازات‌ها اعمال می‌گردد.
۶- اگر دو نفر شهادت دهند به آنچه که موجب قتل است مثل ارتداد یا چهار نفر شهادت دهند به آنچه که موجب سنگسار است مثل زنا و بعد از اجراء حد یا قصاص ثابت شود که شهادت دروغ داده‌اند قاضی و مامور از طرف او که حد یا قصاص را اجرا کرده است ضامن نیستند بلکه قصاص بر شهود کذب است با رد دیه به آنها به خاطر اینکه شهود کذب سبب تلف شده‌اند.
۲-۸ شهادت بر شهادت
مـنـظـور از (شـهادت بر شهادت) آن است که دو نفر عادلى که خود شاهد قضیه اى نبوده انـد، واقـعـیـت را از دو نـفـر عـادلى کـه شـاهـد قضیه بوده اند بشنوند و بیایند در محکمه گـواهـى دهـنـد، یـا دو شـاهـد بـر شـهادت یک نفر گواهى دهند و شاهد دیگر خود در محکمه حـاضـر شـود و یـا دو شـاهـد بـر شـهـادت یک نفر و دو شاهد دیگر بر شهادت نفر دیگر شهادت دهند.
افـرادى که خود شاهد قضیه بوده اند، شاهد اصلى و کسانى که بر شهادت آنها شهادت مـى دهـنـد، شـاهـد فـرعـى و کـسـانـى که بر شهادت شاهد فرعى شهادت مى دهند، فرعىِ فرعى نامیده مى شوند. احکام اینگونه شهادت به قرار زیر است :
الف ـ شهادت شاهد فرعى در امور زیر پذیرفته مى شود:
۱ ـ حقّ الناس ، خواه کیفرى باشد مثل قصاص ، یا غیر کیفرى مانند طلاق .
۲ ـ اموال ، مانند دَیْن ، قرض ، غصب و معاوضات .
۳ ـ آنچه که اغلب مردان نمى توانند از آن اطلاع یابند، مانند عیب هاى داخلى زنان ، ولادت و غیر اینها.
ب ـ شهادت شاهد فرعى در امور زیر پذیرفته نمى شود:
۱ـ تعزیرات ، بنابر احتیاط واجب .

ملوک عصر ز مشتی گدا چه میخواهند؟

ز هند و بصره گرفتند تا بمصر و حجاز

خدا قبــول کند از خـدا چه میخواهند؟

ببیــع قطع خریدند ممــلکت را مـفت

دریـن معامله غیر از رضا چه میخواهند؟

از آب حمــام اینــان گــرفتهاند رفـیق

زآبــروی چــنین آشــنا چه میخواهند؟

(بهار،۱۳۵۸،ج۲: ۴۵۴)
بهار در این شعر با لحنی گزنده و بسیار دقیق در چندین عبارت ظلم و ستمهای اشغالگران غربی را مورد نقد قرار میدهد. در عباراتی چون”ملوک عصر، مشتی گدا، خدا قبول کند، غیر از رضا و بویژه بیت آخر”با بهره گرفتن از تعریض، سعی دارد کردارهای آنها را با زبانی تند و تیز مورد نقد و حلاجی قرار دهد. همچنین ایجاد سؤال در ابیات برای آگاه سازی و بیداری مردم بکار رفته است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳٫۱٫۱٫۴٫ جنگ جهانی
جنگ جهانی اول بزرگترین حادثۀ سیاسی دوران زندگی بهار و زهاوی بود که آنرا را در اشعار خود به جد یا طنز انعکاس دادهاند. این ویژگی در سرودههای زهاوی بیشتر به چشم میخورد، چه بسا تجزیه شدن عثمانی درپی جنگ جهانی و تحت الحمایگی عراق تاثیر بسزایی در این مورد داشت. از جمله آنها منظومه «القوه آفتها الغرور» زهاوی و «گفتگوی دو شاه» بهار است. زهاوی در اشعار تمثیلی ذیل دربارۀ گفتگویی که بین شکارچی و شیر است، جنگ چنین میگوید:

إن کُنـتُ أقتُلُ ذاشــرٍ یُهاجِمُنی

فَقَــد قَتَلتُم الوَفــاءَ غَیرَ أشــرارِ

بِالسِیـفِ، بِالنارِ، بِالغارات خانِقَهً

وَ بِابتِعــاثِ الوَباءِ الفاتِـکِ الساری

وَ نحــن إمّا أرَدنا البَطشَ نُنذِرُکُم

وَ تَفتِــکونَ بِنــا مِن غَیـرِ إنذارِ

نَــدنُو فَنَقتُلُ بِالأنیابِ عَن کَثَبٍ

وَ تَقتُــلونَ بِرَغـمِ البُعــدِ بِالنارِ

(الزهاوی،۱۹۷۲،ج۱: ۶۲۰)
(شیر به شکارچی گفت: من فقط فرد پلیدی که به من حمله کرده را میکُشم، ولی شما عهد و پیمانتان را با پاکان بوسیلۀ شمشیر، آتش، حمله های کینهتوزانه و یا بیماریهای کشندهای چون وبا، میکشید. ما اگر بخواهیم به شما یورش بیاوریم حتماً از قبل به شما خبر میدهیم، ولی شما ما را بیخبر تکه تکه میکنید. ما نزدیک میشویم و از نزدیک با دندانهایمان شما را میکشیم، ولی شما از دور و با ریختن آتش ما را میکشید.)
زهاوی در این داستان تمثیلی با بهره گرفتن از مقایسهای بین انسان و حیوان در پی آن است که حیوانات را بر انسانهای جنگطلب و ستمگر برتری داده و آنها را سخیفتر و پلیدتر از حیوانات درندهای چون شیر نشان دهد. بنابراین با بهره گرفتن از کوچک کردن مسائل بزرگ، کردارهای جنگطلبانه را بشیوهای تحقیرآمیز و طنزآلود، ضد انسانی معرفی میکند.
همین موضوع را بهار در گفتگوی دو شاه بطرز سوال و جواب بین “فرانسوا ژزف” امپراتور اتریش و “ویکتور امانوئل” پادشاه ایتالیا در زمان جنگ جهانی اول برسم مطایبه سروده شده و در بین آن به پارهای از حوادث تاریخی اشاره کرده است، وی میگوید:

پس این دو قبیل احکام صادره، که وفق شرایط متفاوت بوده، قابل اعاده و تکرار است، هر یک طبق شرایط خاصّ خود. و این نوع نسخ ـ ‌در حقیقت‌ ـ نسخ شمرده نمی‌شود، بلکه یک‌سری احکام متعدّدی است که هر یک به شرایط خاصّ خود بستگی دارد، و تغییر حکم با تغییر شرایط نسخ شمرده نمی‌شود، بلکه این تغییرِ موضوع است که موجب تغییر حکم گردیده است.
۴-۶-۲-انواع نسخ از نظر آیت‌الله جوادی آملی
«منسوخ یا حکم است یا تلاوت یا هر دو، و از قبیل قسم سوم، یعنی نسخ تلاوت و حکم جریان سوره‏ی «احزاب» است که عدّه‏ی زیادی آن را نقل کرده‌اند که معادل سوره‏ی «بقره» بود.^[۴۲۹] البته باید عنایت کرد که بخشی از این اخبار که در تفسیر طبری^[۴۳۰] و تبیان شیخ طوسی^[۴۳۱] به آن اشاره شده با خود قرآن کریم مخالف است که صیانت آن را از گزند تحریف اعلام می‌دارد؛ از این‌ رو حتماً باید بخش مزبور توجیه شود و اگر قابل توجیه نبود علم آن به اهل مخصوص آن واگذار شود.»^[۴۳۲]
«شماری از صاحب‏نظران اهل سنت، یکی از اقسام نسخ در قرآن را «نسخ تلاوت» دانسته‏اند و در تبیین آن می‏گویند: برخی از آیات در قرآن بوده و احیاناً زمانی به حکم آن عمل می‏شده است و فعلاً نیز حکم آن باقی است، اما تلاوت آن نسخ شده است؛ یعنی از متن قرآن برداشته شد. آنان برای اثبات مدعای مزعوم خود به این آیه تمسک کردند: (مَا نَنسَخْ مِنْ آیَهٍ أَوْ نُنسِهَا نَأْتِ بِخَیْرٍ مِّنْهَا أَوْ مِثْلِهَا… )(بقره/۱۰۶)؛ اگر آیه‏ای را نسخ یا انساء کنیم، بهتر از آن را می‏آوریم یا نظیر آن را. مانند این آیه‏ی ادعایی: از مسند احمدبن‌حنبل: «الشیخ و الشیخه إذا زَنَیا فارجموهما البته»؛ یعنی اگر پیرمرد یا پیرزن در دوران کهنسالی زنا کردند، آنان را رجم کنید.

در صحیح بخاری و مسلم، از عبدالله‌بن‌عباس چنین نقل شده است: خلیفه‌ی دوم در بازگشت از آخرین حجّ خود، چنین خطبه خواند: خداوند محمد۲ را به حق برانگیخت و بر او قرآن نازل کرد و از آن‏چه خداوند نازل کرد، آیه‏ی رجم بوده است و ما آن را قرائت و بدان عمل کردیم و معنایش را دریافتیم؛ بدین‏ رو رسول خدا۲ سنگسار کرد و ما نیز پس از او سنگسار کردیم و من می‏ترسم که با گذشت زمان مردم بگویند: ما آیه‏ی رجم را در قرآن نمی‏یابیم و با ترک یک فریضه‏ی الهی گمراه شوند.
در جای دیگر گفت: «سوگند به کسی که جانم به دست اوست! اگر نبود که مردم می‏گفتند عمر در کتاب خدا افزوده است، من این آیه را در قرآن می‏نوشتم: «الشیخ و الشیخه إذا زنیا فارجموهما البته» که ما آن را این‏گونه قرائت می‏کردیم»، بنابر این ادّعاء، نسخ تلاوت به معنای تحقق تحریف به کاستی در قرآن است.»^[۴۳۳]
هر دو دانشمند، سه گونه‌ی نسخ حکم یا تلاوت یا هر دو را از انواع نسخ شمرده و وقوع هیچ‌یک را در قرآن نپذیرفته‌اند؛ آیت‌الله معرفت یک نوع از نسخ را، نسخ مشروط خوانده و نسخ در آیات قرآن را از این قبیل می‌داند، در حالی‌که خود نیز اشاره می‌کند که این نوع در حقیقت نسخ نیست، بلکه با توجه به شرایط تغییر می‌کند، و این همان است که آیت‌الله جوادی آملی، بازگشت روح نسخ را به تخصیص ازمانی می‌داند.
۴-۷-حکمت نسخ
۴-۷-۱-حکمت نسخ از نظر آیت‌الله معرفت^[۴۳۴]
در هر حرکت اصلاحی و رو به پیش، نسخ برخی آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها لازمه‌ی تکامل است؛ زیرا در یک حرکت تدریجی وجود مراحل پی‌درپی و تغییر شرایط، لزوم بازنگری در برنامه‌ها را ضروری می‌سازد. البته این تا موقعی است که حرکت به رشد نهایی و کمال مقصود نرسیده باشد. هرگاه برنامه‌ها تکامل یافت، مسأله‌ی نسخ نیز منتفی می‌گردد؛ لذا نسخ در یک شریعت تا موقعی است که پیامبر۲ حیات داشته باشد و فوت وی دیگر جایی برای نسخ در شریعت باقی نمی‌گذارد. نسخ پیاپی در یک شریعتِ نوبنیاد همانند نسخه‌های طبیب است که با شرایط و احوال مریض تغییر می‌یابد. نسخه‌ی دیروز در جای خود مفید و نسخه‌ی امروز نیز در جای خود مفید است؛ لذا خداوند می‌فرماید: (مَا نَنسَخْ مِنْ آیَهٍ أَوْ نُنسِهَا نَأْتِ بِخَیْرٍ مِّنْهَا أَوْ مِثْلِهَا… )(بقره/ ۱۰۶)؛ هرگونه نسخ که صورت می‌گیرد، هر یک در جای خود درست بوده و نسبت به شرایط، رعایت اصلح شده است.
مقصود از (بخیر منها أو مثلها) لحاظ دو حالت است: اگر حکم دیروز را نسبت به شرایط امروز بنگری، حکم امروز اصلح (خیر) است و اگر هر یک را در جای خود بنگری، هر دو حکم همانندند؛ زیرا هر یک با شرایط متناسب خود توافق کامل دارد.
فرق میان نسخ و اِنساء در آن است که اگر حکم سابق هنوز زنده است، ولی شرایط تغییر یافته و حکم جدیدی را مقتضی ساخته است، آن را «نسخ مستقیم» می‌گوییم. اما اگر حکم سابق بر اثر گذشت زمان به دست فراموشی سپرده شده و از یادها رفته یا تحریف شده است، آن را «اِنساء» می‌نامیم؛ به این معنا که این حکم از یادها برده شده است. خلاصه در آیه‌ی کریمه می‌فرماید: چه نسخ مستقیم صورت گیرد یا حکم سابق فراموش شده باشد و از نو حکم تازه آورده شود، در هر دو صورت، رعایت اصلح شده است و آن‌چه به صلاح مردم است، بر آنان عرضه می‌شود. این آیه می‌خواهد این شبهه را بزداید که در نسخ احکام یا شرایع، هیچ‌گونه اشتباه یا تغییری در رأیی که حاکی از پی بردن به ناروایی حکم سابق باشد، رخ نداده است، بلکه هر یک در جای خود روا می‌باشد.
در پاسخ به این‌که می‌گویند: وجود آیات منسوخه در قرآن چه فایده‏اى مى‏تواند داشته باشد، جز تلاوت لفظ و فارغ از محتوى؟! باید گفت: با تصویرى که از آیات منسوخه‏ در قرآن ارائه دادیم که اکثر قریب به اتفاق آیات منسوخه از نوع نسخ مشروط به شمار مى‏آیند، روشن گردید که حتى آیات به ظاهر منسوخ هر یک در ظرف ‏مناسب خود و شرایط پیش آمده در طول زمان، کاربرد مخصوص خود را خواهد داشت. این‌گونه نیست که ملاک وجودى آن به‌طور کلى منتفى گردیده باشد. علاوه که نفس وجود آیات ناسخ و منسوخ در قرآن، سیر تدریجى و مراحل ‏تشریع احکام را نشان مى‏دهد. این خود یک ارزش تاریخى ـ دینى است که مراحل‏ تکامل شریعت را مى‏رساند. باید توجه داشت که اهمیت موضع قرآن، تنها در جنبه‌ی تشریعات آن‏ نیست و جنبه‏هاى دیگر آن از جمله: اعجاز بیانى آن ـ تا سند زنده‌ی اسلام باشد ـ نیز از اهمیت‏ بسزایى برخوردار است و بایستى همیشه ثابت و استوار باقى بماند. هر آیه خود سند اعجاز به شمار مى‏رود و با جاوید بودن اسلام جاوید خواهد ماند.
۴-۷-۲-حکمت نسخ از نظر آیت‌الله جوادی آملی
«خدای سبحان، در پاسخ یهودیانی که می‌گفتند: «آیا محمّد را نمی‌بینید که روزی اصحابش را به چیزی امر می‌کند و روز دیگر از آن دستور بازمی‌گردد و آنان را بازمی‌دارد!»،^[۴۳۵] می‌فرماید: «هر آیه‌ای را که نسخ کنیم و حکمِ آن را از میان برداریم یا آن را از یادها ببریم، برتر از آن یا مانندش را می‌آوریم». گویا آنان چنین می‌پنداشتند که حکم نازل شده، اگر مصلحتی دارد، چرا برداشته می‌شود، وگرنه چرا جعل شده است؟ غافل از این‎که احکام نازل شده از سوی خدای سبحان، فراهم‌کننده‎ی مصالح بندگان است و مصالح بندگان با دگرگونی شرایط می‌تواند تغییر یابد؛ پس باید حکمی که مصلحت آن تبدّل یافته، در پی تغییر اساس و پشتوانه‌اش متبدّل شود. حکم جدید به مثابه‎ی مقیّد یا مخصّص زمانی برای اطلاق یا عموم زمانی حکم پیشین است و کاشف از این است که حکم پیشین، گرچه به ظاهر، برای همه‎ی زمان‎ها جعل شده بود، لیکن این ظهور بر اثر محدود بودن ملاک حکم، مراد جدّی شارع نبوده، اَمَد واقعی آن، آغاز حکم جدید است؛ بنابراین، نه تداوم یک حکم نشان حکمت است و نه نسخ آن علامت جهل و مانند آن و با توجه به این‎که چنین واقع‌نگری حکیمانه‌ای از خداوند دانا و توانا به دور نیست و نه در ناحیه‎ی «قادر» و قدرت او محدودیتی است و نه از ناحیهه‎ی «مقدور» امتناعی، از این‌ رو در پایان آیه‎ی نخست به بی‌انتهایی قدرت اشاره می‌کند و در آیه‎ی دوم، نفوذ قدرت و مشیّت خدا و عدم امتناع مقدور را بر آن می‌افزاید.»^[۴۳۶]
«ضمیرهای (خیر منها) و (مثلها) به آیه‌ی مورد نسخ و انساء بازمی‌گردد؛ یعنی هم در مورد نسخ آن‌چه بعداً می‌آید مثل یا بهتر از منسوخ است و هم در مورد انساء آن‌چه بعداً می‌آید مثل یا بهتر از مُنْسی است و تفکیک ضمیرها به طوری‌که «خیر» راجع به منسوخ باشد و «مثل» راجع به مُنْسی به معنای متروک و به حال خود مانده ناصواب است.^[۴۳۷]
گاهی جامعه‌ی بشری در دوران گذشته شایستگی حکمی را نداشته و در دوران کنونی شایستگی آن را دارد. در این صورت حکم قبلی خدا به حکمی برتر از حکم پیشین تبدیل می‌شود و گاهی جامعه در دوران گذشته و دوران کنونی، از نظر شایستگی دریافت حکم یکسان است، ولی مصالح گذشته و کنونی او ایجاب می‌کند که خصیصه‌ی حکم متفاوت باشد. در چنین صورتی خداوند مثل آن حکم را از نظر فضیلت و ثواب، ولی متفاوت از نظر اجرا، به او عطا می‌کند.»^[۴۳۸]
هر دو دانشمند، در عین تفاوت در تعابیر، حکمت نسخ را در تغییر شرایط جامعه و برای فراهم آمدن مصالح بندگان و لازمه‌ی تکامل آن بیان می‌کنند.
۴-۸-تفاوت نسخ با تخصیص
۴-۸-۱-تفاوت نسخ با تخصیص از نظر آیت‌الله معرفت
«فرق میان نسخ و تخصیص در آن است که نسخ، رفع حکم سابق از تمامى افراد موضوع است و تخصیص، رفع حکم از بعض افراد است در حالى‌که حکم سابق ‏درباره‌ی بعض دیگر هم‌چنان جارى است.»^[۴۳۹]
آیت‌الله معرفت، اطلاق نسخ بر تخصیص، تقیید و استثناء را از طرف علمای متقدم، از روی تسامح می‌داند و این موارد را خارج از محدوده‌ی نسخ می‌داند و معتقد است که نسخ زمانی محقق می‌شود که منافات و تعارض، حقیقی و کلی و مطلق باشد.^[۴۴۰]
۴-۸-۲-تفاوت نسخ با تخصیص از نظر آیت‌الله جوادی آملی
«نسخ با تخصیص یکسان نیست؛ زیرا بین ناسخ و منسوخ اختلاف تباینی است و جمع عرفی و عقلایی ندارد؛ بر خلاف عام و مخصص یا مطلق و مقیّد که اختلاف آن‌ها جمع عرفی دارد و تعارض آن‌ها بدئی است و نشان آن این‌که عقلا در عرف قانوان‌گذاری بین مطلق و مقیّد و هم‌چنین عام و مخصص تباین نمی‌بینند. خبر واحد می‌تواند مخصّص قرآن باشد. نشان روا بودن تخصیص قرآن قطعی با خبر واحد این‌که تخصیص و تقیید خبر متواتر نیز که قطعی‌ الصدور است، با خبر واحد رواست.»^[۴۴۱]
خلط بین بحث نسخ با تخصیص باعث می‌شود دایره‌ی نسخ گسترده شده و بسیاری از آیات قرآن را فراگیرد، لذا این دو دانشمند، با اعتقاد به تفاوت این دو مقوله از هم، وقوع نسخ مصطلح در قرآن را نمی‌پذیرند.
۴-۹-تفاوت نسخ با بداء
علت این‌که در بحث نسخ، از بداء سخن به میان می‌آید این است که بداء همان نسخ است با این تفاوت که نسخ در افق تشریع است، ولی بداء در افق تکوین و آفرینش.^[۴۴۲] هرچند علما بر این معنا اتفاق نظر دارند، اما به دلیل شیوایی بیان آیت‌الله معرفت و آیت‌الله جوادی آملی در تبیین شبهات پیرامون آن، به نقل این مطلب از بیان ایشان می‌پردازیم.
۴-۹-۱-تفاوت نسخ با بداء از نظر آیت‌الله معرفت^[۴۴۳]
مسأله‌ی ‏«بداء» در تکوینیات، بدین صورت است که مردم بر حسب ظاهر بر ثبوت ‏چیزى گمان داشته و از واقع بى‏خبرند که تبدّل مى‏یابد و در موقع خود بر آن آگاه‏ مى‏شوند و گمان مى‏برند «بداء» حاصل گشته است. لذا دو مسأله‌ی نسخ و بداء در این ‏جهت ‏با هم یکسانند، جز آن‌که نسخ در تشریعیات است و بداء در تکوینیات. آیه‌ی مربوط به بداء در سوره‌ی رعد آمده: (یَمْحُو اللّهُ مَا یَشَاء وَیُثْبِتُ وَعِندَهُ أُمُّ الْکِتَابِ) (رعد/۳۹). یعنى خداوند آن‌چه که بر حسب ظاهر، حالت ثبات دارد را برمى‏دارد و آن‌چه که بر حسب ظاهر حالت زوال دارد را ثبات مى‏بخشد. علم به ثبات و زوال واقعى هر چیز نزد خدا مضبوط است.
برخی می‌گویند: «نسخ‏» در تشریعیات، مانند «بداء» در تکوینیات، به مفهوم واقعى آن بر خداوند مستحیل است، زیرا نسخ و بداء هر دو مفهومى یکسان دارند و آن‏ «پیدایش دیدگاه نوین‏» است، که از قبل پیش‌بینى نشده باشد. سپس با برخورد با موانع، تغییر رأى داده و تشریع یا تکوین جدیدى را آغاز مى‏کند.
این معنا مستلزم‏ جهل سابق است و با علم ازلى خداوندى منافات دارد! در پاسخ، باید گفت که نسخ و بداء هر دو بر حسب ظاهر چنین مى‏نمایند. اما در علم ازلى الهى همین تغییر فعلى پیش‌بینى شده بوده است، و فقط بر مردم پوشیده بوده و در موقع خود روشن مى‏گردد، و مردم چنین ‏مى‏پنداشته‏اند که تغییر رأیى حاصل گشته است. مثلاً تکلیفى که سابقاً به گونه‌ی مطلق ‏تشریع گردیده، بر حسب ظاهر (اطلاق ازمانى) گمان استمرار و تداوم مى‏رفت، که ‏خداوند در وقت‏ خود روشن ساخت که از اول مقید بوده و اجل زمانى داشته که بر مردم پوشیده بوده است و اکنون آشکار گشت. هم‌چنین ـ در مورد بداء ـ تغییراتى که‏ در تکوینیات داده مى‏شود، همه از قبل پیش‌بینى شده بوده، و در وقت ‏خود روشن ‏مى‏گردد. لذا نسخ و بداء، هر دو ظاهرى‏اند نه حقیقى.
۴-۹-۲-تفاوت نسخ با بداء از نظر آیت‌الله جوادی آملی
«اصولیان، اصطلاح نسخ را که برگرفته از تعبیر قرآنی است، ویژه‌ی احکام تشریعی و شریعت دانسته، آن را در برابر «بداء» که مربوط به تکوین است قرار داده‌اند. امّا این عنوان در قرآن کریم هم در امور تشریعی و هم در امور تکوینی به ‏کار رفته است؛ چنان‌که درباره‌ی زایل ساختن اثر وسوسه‌ها و کارشکنی‌های شیطان در برنامه‌های هدایتی انبیاء% که امری تکوینی است، چنین آمده است: (وَمَا أَرْسَلْنَا مِن قَبْلِکَ مِن رَّسُولٍ وَلَا نَبِیٍّ إِلَّا إِذَا تَمَنَّى أَلْقَى الشَّیْطَانُ فِی أُمْنِیَّتِهِ فَیَنسَخُ اللَّهُ مَا یُلْقِی الشَّیْطَانُ ثُمَّ یُحْکِمُ اللَّهُ آیَاتِهِ وَاللَّهُ عَلِیمٌ حَکِیمٌ) (حج/۵۲). تمنّی پیامبران و به ‏ویژه رسول گرامی اسلام۲، هدایت و اصلاح جوامع بشری است و شیطان که از موانع تکامل انسان است، می‌کوشد در برنامه‌های هدایتی و اصلاحی پیامبران% اخلال کند؛ گرچه شیطان هیچ راهی به دل‌های پاک پیامبران% برای وسوسه ندارد؛ زیرا دل‌های آنان از حصون امن الهی است که از گزند وسوسه‌ی هر شیطانی مصون است، لیکن دسیسه و وسوسه‌ی او برای صَدّ از صراط مستقیم در تحقق عینی است. خدای سبحان القائات و اخلال‌های شیطانی در برنامه‌های پیامبران% را نسخ و ازاله و آیات خود را تحکیم می‌کند؛ یعنی با حاکمیت آیاتِ خود، راه نفوذ شیطان را می‌بندد.
در سوره‌ی مبارکه‌ی رعد، از نسخ در تکوین و ازاله‌ی مزبور به «محو» یاد شده است: (یَمْحُو اللّهُ مَا یَشَاء وَیُثْبِتُ وَعِندَهُ أُمُّ الْکِتَابِ )(رعد/۳۹)؛ قوانین و احکام ثابت در موطن معیّنی به عنوان امّ الکتاب همواره نزد خدا از دگرگونی محفوظ است و مقررات جزئی تغییرپذیر بر اساس نظامی خاص دگرگون می‌شود و خدا از ازل تا ابد با علم بی‌کران خود می‌داند چه حادثه‌ای مغلوب و چه پدیده‌ای غالب خواهد شد.»^[۴۴۴]
ایشان در جای دیگر می‌نویسد:^[۴۴۵] «همان‌گونه که بازگشت نسخ به تخصیص زمانی است و آن‌چه عرفاً نسخ نامیده می‌شود، در حقیقت اعلام محدود بودن ظرف زمانی حکم پیشین است و از این‌ رو گفته می‌شود: «نسخ نسبت به خداوند «بیان» حکم است و نسبت به بندگان «رفع» حکم»، بداء نیز نسبت به انسان‌ها «بداء» و نسبت به خداوند «اِبداء» است؛ خدای سبحان که علم شهودی به اشیاء از ازل تا ابد دارد و می‌داند در هر مقطع چه پدیده‌ای حادث خواهد شد و کدام پدیده رخت برخواهد بست، نزد او بدائی مطرح نیست، بلکه ابداء، یعنی اظهار پس از اِخفاء است، ولی نزد انسان‌ها بداء و ظهور پس از خفاء خواهد بود.
توضیح این‌که، گاهی نصاب پدید آمدن موجودی هم از نظر وجود مقتضی، هم از نظر نبودن مانع تام است و پدیده‌ی مزبور محقق می‌شود، ولی گاهی زمینه‌ی برخی حوادث در تکوین، در حدّ اقتضا فراهم است، لیکن برخی موانع جلوی تأثیر مقتضی را می‌گیرد و آن‌چه توقع تحقق آن بود، محقق نمی‌شود. در چنین مواردی کسی که به سیر تحول همه‌جانبه‌ی حوادث آگاهی ندارد، می‌گوید: بداء حاصل شد، ولی نزد علیم مطلق که می‌داند کدام پدیده به نصاب تحقق می‌رسد و کدامین پدیده به آن نمی‌رسد، بدائی مطرح نیست، بلکه او آن‌چه را بر انسان‌ها آشکار نیست، آشکار و اِبداء می‌کند. طرح بداء به همان معنای معهود بین مخلوق‌ها، نسبت به علم فعلی خدا که در قلمرو امکان قرار دارد نه وجوب، محذور عقلی ندارد و در این باره توجه به چند نکته سودمند است:
الف. هرگونه رخدادی أعم از نسخ و انساء و حوادث دیگر در قلمرو امکان است، نه وجوب و در محدوده‌ی اوصاف فعلی خداست، نه اوصاف ذاتی او.
ب. هرچه حادث می‌شود به مشیئت و اراده و قدَر و قضای سابق الهی مسبوق است و هیچ پدیده‌ای بدون امور یاد شده حادث نخواهد شد.
ج. هرچه در عالم قَدَر حادث می‌شود به قضای سابق یعنی مخزن الهی مسبوق است: (وَإِن مِّن شَیْءٍ إِلاَّ عِندَنَا خَزَائِنُهُ وَمَا نُنَزِّلُهُ إِلاَّ بِقَدَرٍ مَّعْلُومٍ )(حجر/۲۱).
د. همه‌ی امور یاد شده، أعم از قَدَر مسبوق و قضای سابق، و مراد لاحق و اراده‌ی ملحوق و نسخ و انسای متأخر و مشیئت متقدم، همگی حادث حقیقی و ذاتی است؛ زیرا غیر از خدای سبحان هیچ موجودی قدیم حقیقی و ذاتی نیست.»
تطبیق دیدگاه‌های آیت‌الله معرفت و آیت‌الله جوادی آملی در بحث «نسخ»

موضوع

۱-۳-۳ تقدم بینه براصول عملیه
بینه به معنای اصطلاحی آن- خواه علم آور باشد و خواه شرع آن را حجت قرار داده باشد – برهمه اصول عملیه از قبیل «اصالت طهارت» «اصالت حل» «اصالت صحت » «اصالت عدم تذکیه» و «استصحاب» مقدم است. دلیل این تقدم در کتابهای اصول فقه به مناسبت بحث از اصول عملیه و رابطه آنها با امارات شرعی بیان شده است. در مورد سایر امارات شرعی مثل «ید» و «سوق» نیز قطعا بینه مقدم است.
مثلا ذبیحه ای که در بازار ( سوق ) مسلمانان به فروش می رسد محکوم به حلیت و طهارت است مگر اینکه بینه برخلاف آن اقامه شود. همچنین است ید که شرعا نشانه مالکیت صاحب ید تلقی می شود مگر اینکه بینه برخلاف آن ارائه گردد. اما در مورد اقرار چنین نیست و اگر کسی که بینه به سود او ارائه شده است خلاف آن را اقرار کند بر مبنای اقرار او حکم خواهد شد و بینه از حجیت ساقط می شود. سبب این ترجیح را رساتر بودن اقرار از بینه دانسته اند(زحیلی، ج ۶، ص ۶۱۱ـ۶۱۲).
۱-۳-۴ شروط قبول بینه
قبول بینه چه در محضر قاضی و چه در امور غیرقضایی چند شرط عام دارد که در مبحث شهادات جوامع فقهی درباره آنها بحث خواهد شد مانند بلوغ، عقل، ایمان، طهارت مولد، عدالت، و شهادت براساس علم، که در تعداد این شروط بین فقهای عامه و خاصه اختلافاتی وجود دارد.
۱-۳-۵ انواع بینه
بینه به لحاظ کاربردهای مختلف در کتب فقهی نامهایی دارد که از مهمترین آنهاست :
بینه داخل (شهودی که برای اثبات مالکیت شخص ذوالید اقامه می شوند) بینه خارج (شهودی که از طرف مدعی در مقابل ذوالید ارائه می گردد) بینه اصل (شهودی که با استناد به علم خود صحت اصل دعوا را گواهی می کنند) بینه فرع (شهودی که بر شهادت دیگران شهادت می دهند و در صورت عدم دسترسی به بینه اصل به کار می آیند) بینه انهاء (شهودی که در محضر حاکم دوم به قضاوت حاکم اول در حق مدعی و منکر گواهی می دهند)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بینه حسبه (شهودی که از باب امر به معروف و نهی از منکر نسبت به امری شهادت می دهند) بینه تعریف (شهودی که در مقام شناساندن هویت شخص معین گواهی می دهند) بینه جرح و بینه تعدیل (شهودی که در نفی و اثبات عدالت شاهد گواهی می دهند) بینه اثبات (شهودی که بر وقوع امری گواهی می دهند) و بینه نفی (شهودی که بر عدم وقوع امری گواهی می دهند(جعفری لنگرودی، ج۱، ص ۳۵۳ـ۴۳۲).
۱-۳-۶ تعارض دو بینه
هرگاه نسبت به امری اعم از موضوع مالی و غیر آن دو بینه اقامه شود که با یکدیگر ناسازگار باشند و جمع بین هر دو و رفع ناسازگاری ممکن نشود تعارض پیش می آید. صورت خاص تعارض آن است که یک بینه در مقام نفی چیزی ارائه شود که بینه دیگر همان را اثبات کرده است یا برعکس. علا مه حلی این تعارض را تکاذب نامیده است(قواعد الاحکام، ج۲، ص ۲۳۳).
ظاهر عبارت قاموس فقهی دلالت بر آن دارد که از نظر حنابله تعارض دو بینه به همین حالت تکاذب گفته می شود(ابوجیب، ص ۲۴۷).
حال اگر این تعارض مربوط به جرح و تعدیل باشد عده ای از فقهای امامیه به تقدیم بینه جارح فتوا داده اند کسانی دیگر قایل به توقف شده اند و برخی معتقدند که این دو بینه یکدیگر را از حجیت ساقط می کنند. شافعی به مقدم داشتن قول جارح فتوا داده و نظر ابوحنیفه ترجیح یکی از این دو بینه بر دیگری است(طباطبائی یزدی، ج ۳، ص ۷۳).
اگر تعارض دو بینه نسبت به مال باشد در صورتی که این مال در تصرف یکی از دو طرف باشد عنوان بینه داخل و خارج پیش می آید(طوسی ۱۳۷۷-۱۳۸۲، ج۲، ص ۶۳۶).
فقهای امامیه و ائمه مذاهب اربعه دراین باره فتواهای مختلفی داده اند عده ای مطلقا قایل به تقدیم بینه داخل شده اند گروهی بینه خارج را مقدم شمرده اند برخی از فقهای امامیه بررسی مرجحات دو بینه را مطرح کرده اند و مشهور فقها تفاوت بین ذکر سبب ملک و عدم ذکر سبب است. در صورتی که مال مورد اختلاف در تصرف هردو باشد بیشتر فقهای امامیه احمدبن حنبل، شافعی و ابوحنیفه قایل به تنصیف مال بین طرفین شده اند و برخی از فقهای شیعه و مالک به بررسی مرجحات فتوا داده اند(طباطبائی یزدی، ج۳، ص ۱۵۱، ابن قدامه، ج۱۲، ص).
اگر هیچیک از طرفین بر مال مورد دعوا تصرفی نداشته باشند فتوای مشهور فقهای امامیه ترجیح یکی از دو بینه از نظر شماره شاهدان و عدالت آنهاست و در صورت تساوی از هر نظر براساس قرعه حکم خواهد شد(طوسی، محمد بن حسن، العروه الوثقی،۱۳۷۷-۱۳۸۲، ج ۲، ص۶۳۸).
فقهای مذاهب اربعه بجز مالک قایل به ترجیح نیستند(همان، ج ۲، ص ۶۳۶، زحیلی، ج ۶، ص ۵۳۶،۵۳۷٫).
همچنانکه فتوای به قرعه نیز فقط به شافعی نسبت داده شده است(همان، ج ۲، ص ۶۳۸٫)
تعارض دو بینه فروع دیگری هم دارد که در کتب فقهی بتفصیل آمده است .
شهادت ، اخبار به وجود حقی برای غیر به طور قطع و جزم است .
مواد ۱۳۰۹ تا ۱۳۲۰ ق. م بدون این که تعریفی از شهادت بنماید به طور فشرده برخی از احکام و آثار آن را ذکر کرده است ماده ۱۲۵۸ ق. م شهادت را یکی از ادله اثبات دعوی نامیده است فقها نیز شاید به واسطه وضوح و روشنی تعریفی از شهادت ارائه ننموده‌اند شهادت به نوعی با حواس پنجگانه مرتبط است ، گاه بیان آن چیزی می‌باشد که شخص دیده یا شنیده است مانند دیدن تصادف و برخورد دو سیله نقلیه یا شنیدن ایجاب و قبول بین فروشنده و خریدار و …
شهادت در قرآن نیز به معنی حضور و معاینه آمده است ، شاهد به معنی حاضر و ناظر و بیننده می‌باشد و شهود و اشهاد جمع شاهد است شهید نیز مترادف با شاهد آمده است چنان که در سوره بقره آیه ۲۸۲ آمده است « و اشهدو اذا تبایعتم و لایضار کاتب و لا شهیدا » مائده /۱۷ « وانت علی کل شیء شهید » حج /۱۷ « ان الله علی کل شیء شهید » مجادله /۶ « احصاه الله و نسوه و الله علی کل شیء شهید »
در قرآن لفظ شهید به معنی کشته شده در راه خداوند نیامده است و علت استخدام و تسمیه آن شاید به واسطه این است که شهید راه حق روز قیامت شاهد و گواه بر اعمال مردم است یا به این علت است که خداوند و ملائکه شاهد رفتن او به بهشت هستند.(بهرامی ، بهرام ، بایسته ادله های اثبات، ص ۱۳۷ ).
فصل دوم:
وجوه و شرایط شهادت
۲-۱ شهادت در آیات قرآن
آیه ۱۳۵ سوره مبارکه نسا
* یا ایها الذین امنوا کونوا قوامین بالقسط شهدا لله و لو علی انفسکم او الوالدین و الا قربین ان لکن غنیاً او فقیداً فالله اولی بهما فلا تتبعوا الهوی ان تعدلوا و ان تدلوا اوتوضوا فان الله کان بما تعلمون خبیرا
((ای اهل ایمان نگه دار عدالت باشید و برای خدا گواهی دهید . هر چند به ضرر خود یا پدر و مادر و خویشان شما باشد . برای هر کس شهادت می دهید چه فقیر باشد یا غنی شما نباید در حکم و شهادت طرفداری از هیچ کدام کرده و از حق عدول نمایید در حکم و شهادت پیروی هوی نفس میکند که خدا به رعایت حقوق آنها اولی است . پس شما عدالت نگه دارید ، خدا به هر چه می کنید آگاه است . ))
یعنی به حق شهادت بدهید هر چند که بر خلاف نفع شخصیتان باشد ، و یا منافع پدر و مادرانتان و یا خویشاوندانتان باشد ، پس زنها را که علاقه شما به منافع شخصیتان و مبحثی که نسبت به والدین و خویشاوندان خود دارید ، شما را بر آن بدارد که شهادت را یعنی آنچه را که دیده اید تحریف کنید یا از ادای آن مضایقه نمایید .
پس مراد از اینکه شهادت بر بر ضدر و یا بر ضدر والدین و یا خویشاوندان باشد این است که آنچه را که دیده ای اگر بخواهی در مقام ادا بدون کم وکاست بگویی به حال تو ضرر داشته باشد و یا به منافع والدین و خویشاوندان لطمه بزند ، حال چه این که مشهور علیه خود شاهد بدون واسطه باشد ، مثل اینکه پدر شاهد یا انسانی دیگر نزاعی داشته باشد . شاهد علیه پدر خود و به نفع ان انسان شهادت دهد یا آن که تضرر شاهد از شهادت خودش باشد . مثل اینکه دو نفر با یکدیگر نزاع داشته باشد و شاعه صحنه ای به نفع یکی از آن دو اشاعده و تحمل کرده باشد اگر در مقام ادای شهادت آن صفحه را بازگو یند خود شاهد نیز مانند مشهود علیه گرفتار می شود .
” فلا تتبعوا الهوی ان تعدلوا ” یعنی پیروی هوای نفس میکند که ترس آن هست که از حق عدول کنید و منحرف شوید ، پس اینکه فرمود : ” ان تعدلوا ” مجموع جمله مفعول له است و ممکن هم است جمله با حرف لام تقدیری ، مجرور و تقدیر کلام ” ان تعدلوا ” باشد . در قسمت دوم آیه به یکی دیگر از عوامل انحراف از اصل عدالت اشاره کرده است می فرماید : (تفسیر المیزان – ج ۵ – ص ۱۷۵ و۱۷۶)
” نه ملاحظه ثروت قروتمندان باید ممانع شهادت به حق گردد و نه عواطف ناشی از ملا حظه فقیران ، زیرا اگر آن کسی که شهادت به حق به زیان او تمامک می شود ، ثروتمند یا فقیر باشد ، خداوند نسبت به حال آنها آگاهتر نه صاحبان زر و زور می توانند در برابر حمایت پروردگار ، زیان به شاهدان بر حق برسانند ، و نه فقیر با اجرای عدالت گرسنه می ماند . ( ان یکن غنیا” او فقیرا” فالله اولی بهما) ( تفسیر نمونه – ج ۱ – ص ۴۶۳ و ۴۶۲)
احکام استنباط شده از آیه
۱- خداوند در آیه دستور فرموده است که تمام اعمال و حرکات انسان برای خدا باشد ( قوامین الله )
۲- خداوند دستور داده است که بر قسط و عدالت شهادت دهید . ( شهدا بالقسط )
۳- عدوات یاقوتی ( گر چه به حق باشد ) مجوز شهادت به ناحق علیه آنان نمی شود .
۴- وجوب اقامه شهادت به نفع خویشاوندان را به واسطه اتمام شاکر رد کرده اند .
۵- به پا داشتن عدالت مهم واجب است ، مهم لازمه ایمان است . ( یا ایها الذین امنوا کونوا قوامین بالقسط )
۶- گواه شدن ، و گواهی دادن به حق واجب است . ( کونوا …. شهدا الله )
۷- سوره مصلحت واقعی فقرا و اغنیا از طریق شهادت به ناحق قاصبین نخواهد شد . ( ان یکن غنیا” او فقیرا” فا الله اولی بها )
۸- ادای شهادت واجب است و کتمان و تحریف آن ممنوع . ( ان تولوا و تعرضوا )
۹- ضامن اجرای عدالت ، ایمان به علم الهی است ( فان الله کان بما تعلمون خبیرا” ) (آیات الاحکم شانه چی – ص ۴۳۵)
بیان مواد و قوانین موضوعه منطبق با احکام
احکام استنباط شده از آیه بالتبصره ۲ ماده ۱۳۱۳ قانون مدنی که می گوید :
( شهادت کسی که به نفع شخصی صورت عین یا منفعت یا حق رد دعوی داشته باشد و نیز شهادت کسانی که تعدی را شغل خود قرار دهد پذیرفته نمی شود . ) و با ماده ۱۳۱۵ قانون مدنی : ( شهادت باید از روی قطع و یقین باشد نه به طور شک و تردید . ) تقریبا منطبق است
آیه ۶ سوره مبارکه حجرات پیرامون تحقیق
یا ایها الذین امنوا ان جاءکتم ناسق فتنبنوا ان تصیبوا قوما” بجهاله فتبحصوا علی ما فعلتم نادمین
(( ای مومنان هر گاه فاسقی خبری برای شما آورد . تحقیق کنید مبادا به سخن چنین فاسقی از نادانی ، به قومی رنجی برسانید . و سخت پشیمان گردید . ))

۶۹

کف

۹۲

نیرو محرکه

۳-۹) روش جمع آوری اطلاعات
در این تحقیق برای جمع آوری داده ها از دو روش کتابخانه ای و میدانی استفاده شده است. در بخش کتابخانه ای مبانی نظری تحقیق از کتب و مجلات تخصصی فارسی و لاتین و کتابخانه های دیجیتالی و سایت های اینترنتی استخراج شده است و در بخش میدانی تحقیق اطلاعات مورد نیاز از فایل هایی فشرده شده توسط سازمان بورس اوراق بهادار تهران و نیز نرم افزارهای ره آورد نوین و تدبیرپرداز و همچنین سایت های مرتبط با بورس اوراق بهادار تهران به ویژه سایت «مدیریت پژوهش، توسعه و مطالعات اسلامی» استفاده شده است. داده‌های جمع‌ آوری شده نیز با بهره گرفتن از نرم‌افزار Excel محاسبه و با نرم‌افزار Eviews مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته‌اند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-۱۰) متغیرهای پژوهش و تعریف عملیاتی آنها
تعریف عملیاتی متغیر ها به شرح زیر می باشد
۳-۱۰-۱)تعوض حسابرس:
متغیر مجازی به اینصورت است که اگر حسابرس شرکت به حسابرس کوچکتر تغییر کرده باشد عدد یک و در غیر اینصورت عدد صفر به آن اختصاص می یابد. برای شناسایی حسابرس کوچکتر و حسابرس بزرگتر از تعداد کارهایی که یک حسابرس در یک سال در بورس اوراق بهادار تهران مورد حسابرسی قرار می دهد، استفاده می گردد. لذا شیوه ارزیابی متغیر تعویض حسابرس بصورت زیر می باشد.

• اگر حسابرس یک شرکت نسبت به سال قبل تغییر پیدا نکرده باشد عدد صفر

• اگر حسابرس یک شرکت نسبت به سال قبل تغییر پیدا کرده باشد و حسابرس جدید بزرگتر از حسابرس قدیم باشد عدد صفر اختصاص می یابد. بزرگتر بودن حسابرس جدید یعنی اینکه تعداد کارهایی که حسابرس جدید در بورس اوراق بهادار تهران دارد بیشتر از تعداد کارهایی است که حسابرس قدیم در بورس اوراق بهادار تهران دارد.

• اگر حسابرس یک شرکت نسبت به سال قبل تغییر پیدا کرده باشد و حسابرس جدید کوچکتر از حسابرس قدیم باشد عدد یک اختصاص می یابد. کوچکتر بودن یعنی اینکه تعداد کارهایی که حسابرس جدید در بورس اوراق بهادار تهران دارد کمتر از تعداد کارهایی است که حسابرس قدیم در بورس اوراق بهادار تهران دارد.

۳-۱۰-۲) سایر متغیرهای پژوهش
سایر متغیرها مورد استفاده در تحقیق حاضر و تعریف عملیاتی آنها بصورت زیر می باشد:
جدول (۳-۳): تعریف عملیاتی متغیرها

عنوان متغیر

نوع متغییر

نماد

تعریف

تمرکز مالکیت

مستقل

LSH

عبارت است از درصد بزرگترین سهامدارن شرکت

استقلال هئیت مدیره

مستقل

SB

عبارت است از نسبت تعداد اعضای غیرموظف هیئت به مدیره به کل اعضای هئیت مدیره

تفکیک وظیفه

مستقل

CEOCHR

متغیر مجازی: اگر مدیر عامل ریاست هئیت مدیره را نیز بعهده داشته باشد عدد یک و در غیر اینصورت عدد صفر

مالکیت دولت

کنترلی