اصل استقلال و وصف تجریدی اعتبارات اسنادی از قراردادهای اصلی و پایه، حکایت از وحدت احکام و اشتراک مقررات این سند بانکی با برات دارد و در حقوق انگلیس، مولفین حقوق تجارت این کشور، این وجه اشتراک و پیشرفت آن را مدیون «لردنینگ»قاضی انگلیسی می دانند. نامبرده در رای صادره خود در این زمینه می گوید:
«این مطلب اساسی است که هر بانکی که اعتبار اسنادی صادر می کند باید تعهدات خود را محترم شمارد. بانک به هیچوجه با اختلاف خریدار و فروشنده ارتباطی ندارد. خریدار ممکن است بگوید که کالا مطابق با قرارداد نمی باشد. مع هذا بانک باید به تعهدات خود احترام بگذارد. خریدار ممکن است بگوید که ادعای متقابلی در مورد مبلغ زیادی دارد. ولی بانک باز هم باید تعهدات خود را محترم شمارد. یک اعتبار اسنادی مشابه یک سفته است که از بابت بهای کالایی داده می شود و چون وجه نقد باید محترم شمرده شود، هیچگونه تهاتر یا ادعای متقابلی برای کاهش آن مجاز نمی باشد در حالیکه سفته را خریدار به فروشنده می دهد، اعتبار اسنادی را بانک با قصد اجتناب از هرگونه مساله ای که ماهیت تهاتر یا ادعای تقابل داشته باشد به فروشنده می دهد.»^[۱۷۸]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

آراء بسیاری در حقوق انگلیس موید این معنی است و حکایت از اصل استقلال یاد شده دارد.^[۱۷۹]
۱۱۲
در حقوق فرانسه نیز وضع بر همین منوال است و تشابه چشمگیری در وجوه اشتراک به چشم می خورد.^[۱۸۰] همانگونه که ملاحظه می شود «اصل استقلال» و «وصف تجریدی» اعتبارات اسنادی این هدف را دنبال می کند که اعتبار را به یک مکانیسم پرداخت مطمئن و غیرقابل ایراد و اعتراض تبدیل نماید و به عبارت دیگر، تعهد جدیدی را که از ذات اعتبار اسنادی ناشی می شود، مستقل و متمایز می سازد.
۲-۲-۱-۳- اصل استقلال یا وصف تجریدی اعتبار اسنادی
اصل استقلال^[۱۸۱] یا وصف تجریدی،^[۱۸۲] سنگ زیرین حقوق اعتبارات اسنادی را تشکیل می دهد. مطابق این اصل، تعهد گشاینده اعتبار اسنادی مبنی بر پرداخت وجه برات صادره از سوی ذینفع یا مطالبه ای که از سوی ذینفع صورت می گیرد، کاملاً جدا و متمایز از سایر معاملات مرتبط- معامله پایه بین متقاضی اعتبار و ذینفع و قرارداد تقاضای اعتبار فی مابین متقاضی اعتبار و گشاینده اعتبار- است. گشاینده اعتبار باید تعهدی را که براساس اعتبار اسنادی در قبال ذینفع بر عهده دارد ایفا کند، قطع نظر از هرگونه اختلاف یا دعوایی که در خصوص معامله پایه یا قرارداد تقاضای اعتبار ممکن است مطرح باشد، مگر اینکه تقلبی در معامله محرز شود.
اصل استقلال اعتبارات اسنادی سالهای مدیدی است که در رویه قضایی بسیاری از کشورها به رسمیت شناخته شده و در ماده ۴ و ۵ یو.سی.پی. نیز مورد تصریح قرار گرفته است. ماده ۴ یو.سی.پی. با تأکید بر جدایی اعتبار اسنادی از سایر معاملات، مقرر می دارد :
۱۱۳
الف– اعتبار اسنادی برحسب ماهیت خود معامله ای مستقل از قرارداد بیع یا قرارداد دیگری است که اعتبار اسنادی مبتنی بر آن است و بانک به هیچ وجه به آن قرارداد ارتباط یا التزامی ندارد، حتی اگر به آن قرارداد در اعتبار هرگونه اشاره ای شده باشد. در نتیجه، تعهد بانک به قبول و پرداخت برات یا معامله برات یا اجرای هر تعهد دیگر ناشی از اعتبار، ارتباطی به دعاوی یا ایرادات و دفاعیاتی که متقاضی اعتبار در اثر روابط خود با بانک گشاینده یا ذینفع مطرح کند، نخواهد داشت.
ب– ذی نفع اعتبار به هیچ صورت نمی تواند از روابط قراردادی موجود بین بانکها یا بین متقاضی اعتبار و بانک گشاینده استفاده کند.
ماده ۵ با تأکید بر گردش کاغذی یا ماهیت اسنادی اعتبار نامه مقرر می دارد: «درعملیات اعتبار اسنادی کلیه طرفین با اسناد ارتباط سرو کار دارند، نه با کالا، خدمات یا اجرای تعهداتی که اسناد به آنها ارتباط دارد.»
بنابراین در یک معامله اعتبار اسنادی، توجه گشاینده اعتبار صرفاً به این امر معطوف است که آیا اسناد ارائه شده از سوی ذینفع برحسب ظاهر با شروط و تعلیقات مقرر در اعتبار اسنادی انطباق دارد یا خیر. گشاینده اعتبار حق دارد برای کل وجوهی که پرداخته به متقاضی اعتبار رجوع کند ولو آنکه اسناد، مجعول از کار درآید یا حاوی اظهارات مزورانه باشد مشروط بر اینکه گشاینده اعتبار، وجه را با حسن نیت و در مقابل اسنادی که بر حسب ظاهر مرتب و منطبق است، پرداخته باشد. ماده ۳۴ یو.سی.پی. متضمن این نکته است که :
«بانک هیچ تعهد یا مسئولیتی در قبال شکل، کفایت، صحت، اصالت، تزویر یا اثر حقوقی هیچ سند یا شروط عام یا خاصی که در سند گنجانده شده یا به سند اضافه می گردد بر عهده نمی گیرد و بانک هیچ تعهد یا مسئولیتی در خصوص اوصاف، کیفیت، وزن، کمیت، وضعیت ظاهری، بسته بندی، تحویل، ارزش یا وجود کالا که در سند بیان شده و هیچ تعهد یا مسئولیتی در خصوص حسن نیت یا افعال یا ترک افعال، ملائت مالی، عملکرد یا اعتبار ارسال کنندگان، متصدیان حمل، واسطه های حمل و نقل، مرسل الیهم یا بیمه گران کالا یا هر شخص دیگری برعهده نمی گیرد.»
۱۱۴
تنها تکلیف گشاینده در مقابل متقاضی اعتبار این است که برای اطمینان از این که اسناد، مطابق با شروط و تعلیقات اعتبار نامه هستند مراقبت معقولی را به عمل آورد. حتی در صورتی که معامله پایه فسخ شده یا متقاضی اعتبار ورشکسته شده باشد، گشاینده ملزم است وجه را بپردازد مشروط بر این که اسناد ارائه شده منطبق با اعتبار باشد. اصل استقلال اعتبار، همانند خود اعتبار اسنادی به واسطه عرف و عادت تجاری پدید آمده است. گشایندگان اعتبارات اسنادی بانکداران هستند نه تجار؛ بانکداران تنها ملزم اند که اسناد را بررسی کنند نه کالا یا خدمات را و اعتبار اسنادی صرفاً می تواند یک ابزار اسناد محور بوده که گردش آن باید وابسته به آنچه از ظاهر اوراق مشاهده می شود باشد نه وابسته به وقایع خارج از اسناد. کنترل کنندگان اسناد صلاحیت دارند که انطباق ظاهری اسناد را بررسی کنند اما آنها تکلیفی به انطباق مفاد اسناد با واقعیت خارجی ندارند.
از منظر ذی نفع اعتبار، اصل استقلال، خطر عدم پرداخت مبلغ اعتبار به علت طرح ایرادات و دفاعیاتی از سوی متقاضی از قبیل ادعای نقض تعهد را کاهش می دهد. اصل استقلال در مورد اعتبار اسنادی تضمینی حتی از این نیز موثرتر است؛ زیرا در این نوع اعتبارنامه، پرداخت وجه ممکن است به صرف درخواست و بدون نیاز به ارائه اسناد ممکن باشد؛ اما از منظر متقاضی اعتبار، استقلال اعتبارنامه این خطر را ایجاد می کند که حتی در فرضی که ذی نفع تعهدات خود را اجرا نکرده بلکه مزورانه پرداخت وجه را مطالبه نموده، گشاینده اعتبار مکلف است وجه برات صادره را بپردازد. بهترین کاری که متقاضی اعتبار برای حفظ و مراقبت از منافع خود در این خصوص می تواند انجام دهد آن است که اعتبارنامه را به دقت تنظیم نماید.
۱۱۵
۲-۳-۲-۲- اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار
ارزش و تاثیر تعهد ناشی از اعتبارات اسنادی، علی القاعده با تنظیم سند اعتباری که منشا ایجاد آن تعهد است احراز می شود. این قاعده دلایل روشنی دارد. لزوم احترام به شکل و صورت سند و رعایت دقیق مفاد سند، از این جهت است که از قصد و رضای گشاینده سند اعتباری حمایت بعمل آید و این موضوع را به او تفهیم نماید که تعهد او «وصف تجریدی» دارد.^[۱۸۳]
اصل انطباق دقیق اسناد ^[۱۸۴] یکی دیگر از اصول بنیادین حقوق اعتبارات اسنادی است. مطابق این اصل، هر یک از اطراف معامله اعتبار اسنادی که بخواهد مبلغ اعتبار را دریافت دارد، ملزم است اسناد منطبق با اعتبار را ارائه نماید. ارائه اسناد تجاری معادل، حتی اگر از حیث ارزش برابر یا بالاتر از اسناد مقرر باشد، کفایت نمی کند و ارائه اسناد باید دقیقاً به شیوه و در محدوده زمانی تعیین شده در اعتبار به عمل آید.^[۱۸۵]
چنانچه اسناد ارائه شده برحسب ظاهر با شروط و تعلیقات اعتبار دقیقاً منطبق باشد، طرفی که ملزم است تعهد ناشی از اعتبار را ایفا کند، باید اسناد ارائه شده را پذیرفته و با دریافت اسناد، تعهد خود را ایفا کند. او نمی تواند جهت ایفای تعهد، شرایطی اضافه کند یا برای فرار از تعهد خود به فراتر از ظاهر اسناد نظر نماید. چنانچه اسناد ارائه شده با شروط اعتبار نامه دقیقاً منطبق نباشد، طرفی که اسناد را ارائه نموده نمی تواند مبلغ اعتبار را دریافت دارد. هرچند قرارداد پایه را به نحو کامل اجرا کرده باشد.
۱۱۶
اصل انطباق دقیق اسناد به تفصیل در یو.سی.پی. ذکر نشده اما مدت هاست که در رویه قضایی، بدون اختلاف نظر مورد تأیید قرار گرفته است.
با این وجود، این اصل به صراحت در ماده ۵ قانون متحدالشکل تجارت مقرر شد. بند۵-۱۰۸(الف) اشعار می دارد که «گشاینده در مقابل اسنادی مبلغ اعتبار را خواهد پرداخت که برحسب ظاهر دقیقاً منطبق با شروط و تعلیقات اعتبارنامه باشند. گشاینده، مبلغ اعتبار را در مقابل اسنادی که چنین به نظرنمی رسند، نخواهد پرداخت.»
از یک سو این اصل بدون شک به منظور حمایت از متقاضی اعتبار طراحی شده است چرا که :
اولاً– اسنادی که در اعتباراسنادی بویژه در یک اعتبار اسنادی تجاری لازم است معمولاً از طرف مراجع مختلفی صادر می گردند.
ثانیاً- بررسی اسناد از سوی بانک نیز امکان عدم اجراء یا سوء اجرای معامله پایه یا پنهان نمودن تقلب در معامله پایه را بیشتر کاهش می دهد. به مدد این اصل متقاضی اعتبار اطمینان می یابد که مجبور به پرداخت یا بازپرداخت وجه به گشاینده (چنانچه بانک مبلغ اعتبار را پرداخته است) نخواهد بود، مگر در مقابل اسنادی که او تعهد پرداخت را در مقابل آن اسناد لازم الاجرا کرده باشد.
از سوی دیگر، این اصل از بانک درگیر در عملیات نیز حمایت می نماید؛ زیرا این اصل بانک را از داوری های سلیقه ای و قضاوت های شخصی درخصوص اختلافات و ناهمخوانیها در اسناد ارائه شده رها گردانیده، مانع می شود که بانک وارد بررسی جزئیات معامله پایه شود؛ یعنی به اموری بپردازد که در حوزه کسب و کار عادی بانک نیست. اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار دوشادوش اصل استقلال اعتبار یکی دیگر از مبانی موفقیت تجاری و کارآمدی اعتبارات اسنادی را تشکیل می دهد.
۱۱۷
۲-۳-۳- قواعد حقوقی حاکم بر اعتبارات اسنادی
دو قاعده حقوقی مهم که در اعتبارات اسنادی لازم به بررسی می باشند یکی‏ «قاعده تفکیک بین تعهد ناشی از اعتبار اسنادی و قرارداد اصلی» و دیگری‏ «قاعده تقلب» که در صورت اثبات، قاعده تفکیک را تحت الشعاع قرار می‏دهد و جایی برای اعمال آن باقی نمی‏گذارد. این وضع مشخصاً مبتنی بر مفاد ماده ۲-۱۱۴- ۵ از مقررات یو.سی.سی.است که موارد خاصی را برای‏ صدور قرار منع پرداخت اعتبارات اسنادی پیش‏بینی کرده است که عبارتند از «تقلب در قرارداد و معامله اصلی و یا اسناد حمل و جعل اسناد مذکور).
این ماده مفهوم «تقلب در معامله» را بعنوان یکی از موارد درخواست قرار منع پرداخت اعتبار تشریح کرده و سرانجام با توسعه قلمرو این‏ مفهوم نتیجه می گیرد که در مواردی که ذینفع اعتبار یا ضمانت نامه، خود موجب از بین رفتن و اتلاف قرارداد اصلی شده باشد یا قرارداد مذکور تحقق خارجی‏ پیدا نکرده و تعهدات ناشی از آن حال نشده باشد، اقدام به مطالبه وجه اعتبار یا وجه الضمان، عملی متقلبانه است و دستوردهنده (مضمون عنه) می‏تواند درخواست منع پرداخت آن را بنماید. تا آنجا که به قلمرو بین المللی اعتبارات اسنادی یا ضمانت‏نامه‏ها مربوط می‏شود، فقط «مقررات و رویه‏های متحد الشکل اعتبارات اسنادی» مصوب اتاق تجارت بین المللی را آن هم نه به عنوان مبنای ارزیابی حقوقی بلکه به عنوان‏ قانون حاکم بر اعتبار اسنادی در اختیار داریم. مقررات مذکور بالصراحه حاوی قاعده تفکیک است (بند C از قسمت تعاریف). ولی در خصوص مواردی که اعتبار اسنادی قابل توقیف و عدم پرداخت است، ساکت می‏باشد. این سکوت موجه و اجتناب‏ناپذیر است زیرا مسئله توقیف و منع پرداخت اعتبارات اسنادی یا ضمانت‏نامه‏ها به دو اعتبار موکول به مقررات حقوق ملی طرفین است:
۱۱۸
اول– به اعتبار اینکه مسئله‏ای قضایی و محتاج رسیدگی دادگاه صالح است و تعیین قانون حاکم بر دعوی نیز به عهده مرجع رسیدگی است.
دوم– به اعتبار اینکه موارد حدوث موجبات توقیف پرداخت اعتبار یا وجه الضمان، غالباً ناشی‏ از اختلافات مربوط به قرارداد اصلی بین طرفین است و امری نیست که‏ مستقلاً و صرف نظر از روابط قراردادی قابل تصور باشد مگر در روابط بین‏ بانک‏ها و در خصوص نحوه مطالبه از حیث شرایط و تشریفات صوری آن. لذا در هرمورد بایستی به قانون حاکم بر اختلافات قراردادی رجوع کرد؛ قانونی که به‏ نوبه خود چه‏بسا حاوی موارد درخواست منع پرداخت ولو به کمک استنباط ملاک یا رویه قضائی و عرفی نیز باشد. ولی رویه بین المللی تاکنون حاکی از آن است که بانک‏ها مکلفند نسبت به پرداخت وجه اعتبار یا وجه الضمان‏ بشرط رعایت شرایط آن از جانب ذینفع اقدام کنند مگر در صورت وقوع‏ تقلب در معامله یا اسناد حمل و یا جعل آنها. قانون تجارت متحد الشکل آمریکا در موضوع اعتبارات اسنادی، با این‏ رویه بین المللی منطبق است.^[۱۸۶] به این ترتیب در حکومت ماده‏ ۲-۱۱۴-۵ قانون تجارت متحد الشکل آمریکا و مقررات متحد الشکل‏ اعتبارات اسنادی نسبت به این قبیل اعتبارات اسنادی تضمینی که در واقع‏ همان ضمانت‏نامه‏های بین المللی هستند تردیدی نیست و صرف اختلاف در تسمیه یا اختلاف در اهداف آن دو، مانع شمول احکام عمومی اعتبارات‏ اسنادی و از آن جمله قاعده تفکیک و قاعده تقلب نسبت به آنها نیست.^[۱۸۷] وظیفه یا عملکرد سنتی اعتبار اسنادی ‏عبارت است از تأمین منابع مالی در قرارداد فروش کالای منعقده بین دستور دهنده و ذینفع که بانک را ملزم به پرداخت بهای‏ کالا می‏نماید ولی اعتبار اسنادی تضمینی عملکردی‏ متفاوت دارد؛ زیرا به موجب آن بانک ملزم می‏شود که به لحاظ تخلف دستور دهنده از انجام تعهداتش و نه در ازای اجرای تعهدات مذکور نسبت به‏ پرداخت وجه اعتبار اقدام کند و به همین لحاظ اعتبار اسنادی‏ تضمینی به مثابه یک ابزار تضمینی بکار می‏رود. ذینفع نمی‏تواند به مسئله عدم امکان ‏اجرای‏ قرارداد بعنوان مستند درخواست منع پرداخت اعتبار اسنادی تضمینی خود توسل جوید زیرا به موجب یک قاعده اساسی در حقوق اعتبارات‏ اسنادی، اعتبار از قرارداد اصلی جدا و مستقل است (قاعده تفکیک). مسایل فیمابین دستوردهنده و ذینفع اعتبار درباره اجرای قرارداد اصلی، تأثیری در تعهد بانک در مقابل ذینفع ندارد. مع الوصف قاعده تفکیک دارای استثنائاتی نیز می‏باشد. به موجب ماده ۵ قانون یو.سی.سی دستور دهنده می‏تواند در صورت تقلب در معامله از جانب ذینفع جلوی‏ پرداخت اعتبار را بگیرد و لو شرایط آن رعایت شده باشد. اعتبارات اسنادی را در دو منبع بایستی یافت؛ یکی مقررات یو.سی.سی.آمریکا و دیگری مقررات‏ یو.سی.پی. به این معنی که کلیه اعتبارات اسنادی مشمول مقررات‏ یو.سی.پی. می‏باشد ولی در خصوص اعتبارات اسنادی صادره به وسیله بانک‏های داخلی آمریکا، تا آنجا که به قانون حاکم (ملی) مربوط می‏شود ماده ۵ مقررات‏ یو.سی.سی.حاکم است. ولی از آنجا که‏ مقررات یو.سی.پی. در خصوص تقلب در معامله بعنوان دفاع در قبال مطالبه وجه اعتبار ساکت‏ است لذا ماده (۲)۱۱۴-۵ یو.سی.سی. بعنوان قانون ملی حاکم بر دعوی، نسبت به این نوع‏ دعاوی نیز حکومت دارد.^[۱۸۸] به موجب قاعده تفکیک، تعهد ناشی از اعتبار اسنادی از سایر تعهدات موضوع قرارداد اصلی جدا و مستقل است. جدایی‏ بین تعهدات ناشی از اعتبار و تعهدات ناشی از قرارداد اصلی، فروشنده را مورد حمایت قرار می‏دهد؛ زیرا موجب می‏گردد که خریدار(دستوردهنده) نتواند در تعهد بانک به پرداخت مداخله‏ای بنماید. لکن به موجب منابع و مبانی قبل از تدوین قانون تجارت متحد الشکل، اعمال قاعده تفکیک در دو مورد ذیل‏ اصلاح و استثنا شده است:
۱۱۹
۱۲۰
اولاً– در موردی که طرف از اعتبار استفاده کرده و منتفع شده باشد.
ثانیاً– در موردی که قراردادی در بین بوده ولی طرف به تعهد خود در مورد معامله وفا نکرده باشد. در خصوص مورد اول دستوردهنده نمی‏توانست با وجود قبول و دریافت کالای منطبق با شرایط اعتبار از فروشنده که ضمناً به معنای پرداخت وجه اعتبار به فروشنده نیز بود، به این بهانه که اسناد حمل بطور صحیح صادر نشده است، از استرداد وجه اعتبار به بانک امتناع‏ ورزد. در خصوص مورد دوم که از حیث دعاوی مربوط به ایران مهمتر است، ذینفع اعتبار(فروشنده) نمی‏توانست بدون اجرای قرارداد و حمل‏ واقعی کالا، صرفاً به استناد اینکه اسناد حمل درست است وجه اعتبار را مطالبه کند. استثنای دوم قاعده تفکیک در دعوای مشهور و تاریخی‏ «اشتاین علیه هنری اسکولار بنکینگ کورپوریشن»آمده است:^[۱۸۹]
دعوی‏ این بود که فروشنده به موجب قرارداد مکلف بوده است پنجاه صندوق موی‏ زبر(پشم) برای خریدار ارسال کند ولی به جای آن پنجاه صندوق زباله‏ ارسال کرده بود و خریدار از دادگاه درخواست دستور ممنوع الاداء شدن‏ اعتبار را بعمل آورده بود. دادگاه چنین رأی داد : «در موردی که قبل از ارائه بروات و اسناد به بانک جهت‏ دریافت، تقلب فروشنده به اطلاع بانک رسیده باشد قلمرو قاعده تفکیک، نباید آنقدر توسعه یابد که فروشنده لاقید و لاابالی را نیز مورد حمایت قرار دهد. اگرچه بانک در اجرای دقیق و همه جانبه قرارداد اصلی فروش، نفعی ندارد اما از این جهت‏ که اطمینان یابد در قبال اسناد حمل، واقعاً کالایی هم‏ وجود دارد ضرورتاً منتفع خواهد شد.
۱۲۱
مفاد ماده (۲)۱۱۴-۵ قانون تجارت متحد الشکل بشرح زیر ملهم از همین قاعده مقرر در دعوای اشتاین است: «هرگاه اسناد اعتبار ظاهراً منطبق با شرایط اعتبار اسنادی به‏ نظر آیند ولی یکی از اسناد لازم فی الواقع مجعول و متقلبانه باشد و یا در معامله تقلب صورت گرفته باشد در این‏ صورت و چنانچه توافق دیگری در بین نباشد:
الف– بانک صادرکننده بایستی نسبت به پرداخت یا مطالبه برات، مشروط به اینکه از جانب دارنده با حسن‏نیت‏ بعمل‏ آمده باشد، اقدام کند.
ب– در سایر موارد، بانک صادرکننده‏ای که با حسن‏نیت‏ عمل می‏کند، می‏تواند علی‏رغم نظر دستوردهنده (خریدار) و علی‏رغم دریافت اخطاریه وی مبنی بر وقوع تقلب یا جعل و یا هرگونه قصور دیگری از جانب ذینفع که ظاهر اسناد حکایت از آنها نداشته باشد نسبت به پرداخت برات اقدام کند؛ معذالک دادگاه صلاحیتدار می‏تواند چنین پرداختی را ممنوع سازد. یکی از موارد و مصادیق شرایط فوق العاده و خاص که در بررسی کمیسیون فوق الذکر بعنوان مبنای صدور قرار منع پرداخت از آن یاد شده، عبارت است از انجام ناقص و قصورآمیز قرارداد از ناحیه ذینفع اعتبار؛ خصوصاً در مواردی که طرف، یکی از سازمان‏های دولت خارجی متخاصم‏ بوده و به همین لحاظ(یعنی وجود محدودیت‏های ناشی از روابط خصمانه) دستور دهنده از دریافت خسارت قانونی خود ناشی از قصور ذینفع، محروم شده‏ باشد. از آنجا که برای طرح هرنوع درخواست قرار منع پرداخت موقت،‏ بر مبنای ماده (۲)۱۱۴-۵ مقررات یو.سی.سی.، شرط لازم و قبلی عبارت‏ است از عدم امکان دریافت خسارت قانونی، لذا این استنتاج انتقادی‏ کمیسیون تجدیدنظر حقوقی نیویورک مهم و قابل‏توجه است که نحوه عمل‏ و اقدامات ذینفع در رابطه با قرارداد اصلی نیز به تنهایی می‏تواند صدور قرار منع پرداخت را موجه و مدلل سازد. نظرات فوق الذکر کمیسیون مذکور در باب قسمت تقلب از ماده ۵ مقررات یو.سی.سی.که در گزارش‏ کمیسیون به مقامات قانونگذاری ایالتی نیز آمده بود، مورد قبول قرار گرفت و تهیه‏کنندگان قانون تجارت متحد الشکل آمریکا عکس العمل موافقی نشان دادند و در ماده ۵ آن تجدیدنظر کردند. نتیجه آن‏که در این نکته اتفاق‏نظر بود که به موجب قانون تجارت‏ متحد الشکل، انجام نادرست قرارداد اصلی از ناحیه ذینفع، به تنهایی‏ می‏تواند مبنای موجهی برای صدور قرار منع پرداخت قرار گیرد؛^[۱۹۰] مضافاً این‏که سکوت قانونی در خصوص تعیین ضابطه‏ای مشخص برای درخواست‏ چنین قراری را بایستی این‏گونه تعبیر و تأویل کرد که قانونگذار، تعیین ضابطه مذکور را به عهده تحول قضایی و آرای محاکم نهاده است ^[۱۹۱].
۱۲۲
۱۲۳
۱۲۳
۱۲۳
فصل چهارم
حـل و فـصل اخـتلافات در روابـط تجاری بین الملل
مبحث اول- روش های حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل
حجم مبادلات تجاری بین المللی به نحو روز افزون در حال رشد است. در چنین فرایندی بسیار طبیعی است که بین طرفین معاملات و قراردادهای تجاری، درباره مسائل حقوقی یا در زمینه مسائل فنی و تخصصی قرارداد یا حتی درباره جنبه های مالی، اختلافاتی حادث شود. برای حل و فصل این قبیل اختلافات تجاری باید شیوه ای بکار گرفته شود که با سرعت موجود در روابط تجاری، سازگار باشد و در عین حال جوانب تخصصی موضوع نیز رعایت گردد.^[۱۹۲]
شیوه حل اختلافات تجاری باید متناسب با موضوع قرارداد و ماهیت اختلاف باشد. مثلاً در برخی از قراردادهای بین المللی از جمله قراردادهای توسعه اقتصادی یا پیمانکاری دراز مدت، اختلافات جنبه فنی دارد و لازم است در محل اجرای پروژه و با مشاهده وضعیت اجرای کار، حل و فصل گردد. گاه در بعضی قراردادها موضوع اختلاف با مداخله و مساعدت یک شخص ثالث به سرعت قابل حل است.
به همین لحاظ به تدریج در کنار شیوه داوری به عنوان شیوه اصلی حل اختلافات تجاری، زمینه برای ایجاد نهاد های سریع تر، کم هزینه تر و تخصصی تر فراهم شده است. ایجاد نهاد پیش از داوری^[۱۹۳]، تدوین قواعد کارشناسی، تهیه مقررات برای هیات های حل اختلاف^[۱۹۴] و روش های جایگزین حل اختلاف(ای.دی.آر) که خود شامل چند روش ساده و غیرحقوقی برای حل اختلاف (مانند رجوع به شخص ثالث، ارزیاب، میانجیگری و …) است و بالاخره تهیه مقررات برای حل اختلافات ناشی از اعتبار اسنادی بانکی(داکدکس)، همه و همه نشانه توجه اتاق بازرگانی بین الملل نسبت به تخصصی نمودن روش های حل و فصل اختلافات است.
مهم ترین ویژگی شیوه های جدید حل اختلاف در این نکته است که کسی برای طرفین تصمیم نمی گیرد و رای صادر نمی کند، بلکه طرفین خود به توافق دست می یابند. حال این توافق ممکن است از گفتگوهای مستقیم بین طرفین حاصل شود(مذاکره) یا متکی به اظهار نظر فنی و تخصصی کارشناس باشد(کارشناسی) یا به صورت نظام یافته از طریق دادرسی خصوصی انجام گیرد یا با میانجیگری و مساعی جمیله شخص ثالث محقق گردد( سازش و میانجیگری). ذیلاً مهمترین و پرکاربرد ترین روش های حل اختلاف مورد بررسی اجمالی قرار می گیرد.^[۱۹۵]
۱-۱-۴- قواعد ADR
اتاق بازرگانی بین المللی در تهیه و تدوین قواعد و مقررات لازم در جهت ساماندهی و تسهیل امور تجاری بین المللی، بیش از ۸۰ سال سابقه دارد. از جمله این مقررات، قواعدی است که برای حل و فصل اختلافاتی که ناگزیر در روابط تجاری پیش می آید، تهیه شده است. یکی از این مقررات، قواعد مربوط به حل و فصل اختلافات تجاری به کمک «روش های جایگزین» موسوم به ای.دی.آر است. قواعد ای.دی.آر^[۱۹۶] نتیجه گفتگو میان کارشناسان حل اختلاف و نمایندگان جامعه تجاری از ۷۵ کشور جهان می باشد و هدف این است که شیوه مناسبی را جهت حل و فصل دوستانه اختلافات تجاری، متناسب با ضرورت ها و نیازهای تجار پیشنهاد نماید.