پس با دقت در این نظر می توان گفت که به موجب این نظریه هرگاه مبیع قبل از تسلیم به مشتری،در اثر فورس ماژور تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و مشتری هیچگونه مسوولیتی در برابر بایع نسبت به پرداخت ثمن معامله ندارد؛چون که مثمن یا مبیع با وجود انعقاد عقد همچنان در ملک بایع است و در اثر عدم تسلیم به مشتری انتقال صورت نگرفته است(زنجانی،۱۳۸۲، ص۱۰۲)
۲- مالکیت به صرف انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل نمی شود ولی با وجود این ضمان معاوضی یا مسئولیت تلف مبیع قبل از قبض با خریدار است ؛ زیرا به موجب عقد بیع فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار نماید و مشتری هم از سود و منافع احتمالی آن بهره مند می شود باید زیان و ضرر ناشی از تلف را نیز تحمل کند. دراین نظریه اگر چه تا قبض و اقباض انجام نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی شود ولی به لحاظ اینکه در صورت قبض ، خریدار از منافع و نمائات مبیع بهره مند می شود تلف قبل از قبض نیز بر عهده او قرار می گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده تحویل دهد. فقهای عامه با استناد به قاعده” من له الغنم فعلیه الغرم” گفته اند : هر کس از سود چیزی برخوردار شود باید خسارت وارده بر مبیع را هم برعهده بگیرد.(کاتوزیان ،۱۳۷۴،ص ۱۲۴)
۳-نظر سوم که قانون مدنی ایران آن را برگزیده است مقرر می دارد : زمانی که قراردادی بین طرفین ایجاد می شود ، انتقال مالکیت صورت می گیرد و مثمن به مشتری و ثمن به بایع تعلق می یابد لذا قبض کردن همانطوری که در بالا گفته شد شرط صحت عقد بیع نخواهد شد.
اما تا زمانی که تسلیم مبیع حاصل نشده ، خطرات ناشی از نقصان و تلف مبیع (ضمان معاوضی) برعهده مشتری خواهد بود پس به طریق اولی در زمان تلف قبل از تسلیم اگر فروشنده ثمن را به بایع تحویل داده باشد حق استرداد کل آن را خواهد داشت همچنین اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد ، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت( کاتوزیان ، ۱۳۷۴، ج ۱ ، ص ۱۲۵).
این نظریه ، در بین فقهای امامیه مشهور است و برای همین است که قانونگذار ما در ماده ۳۸۷ قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده و مقرر کرده است؛اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ،تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود(امامی ،۱۳۱۰ ، ج۱،ص۵۶۰).

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۴-۲- تلف مبیع قبل از قبض

قاعده تلف مبیع قبل از قبض، از قواعد مشهور فقهی است که در ابواب معاملات بیان شده است. بر اساس این قاعده، اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار، تلف شود، از مال فروشنده است و اگر هم فروشنده، ثمنی از مشتری در برابر آن مال گرفته باشد، باید به وی بازگرداند. « ماده ۳۸۷ ق.م نیز به همین قاعده اشاره دارد. اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود،بیع منفسخ، و ثمن بایع به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع کرده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری است. بر اساس این ماده، چهار شرط برای قاعده تلف مبیع قبل از قبض وجود دارد: ۱٫ مبیع عین معین و خارجی باشد. ۲٫ تلف مبیع ، قبل از تسلیم آن به مشتری باشد. ۳٫ مبیع بدون تقصیر (افراط و تفریط) بایع تلف شود. ۴٫ بایع برای تسلیم مبیع ، به مشتری یا حاکم و قائم مقام او مراجعه نکرده باشد »(موسوی بجنوردی ، ۱۳۷۱ ، ج ۱ ، ص ۲۱۶).

۴-۲-۱- ادله حکم تلف مبیع قبل از قبض

1. 1. روایات

الف) حدیث نبوی مشهور «کلُ مبیعٍ تلف قبلَ قبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بایعِهِ»^[۱]۲ که به دلالت مطابقی، بر قاعده تلف مبیع قبل از قبض دلالت دارد. هرچند این حدیث مرسله است و از حیث سند، معتبر نبوده و ضعیف محسوب می­ شود، ولی مشهور فقهاء به مضمون آن عمل کرده و بر اساس آن فتوی داده­اند. «. بر اساس این حدیث، قبض شرط صحت معامله است و تا زمانی که مبیع به خریدار تسلیم نشده، مسؤلیت ناشی از تلف یا خسارت، بر عهده فروشنده است. »
ب) روایت عقبه بن خالد از امام صادق(ع): از حضرت در مورد شخصی که کالایی را می­خرد ولی آن را تحویل نمی­گیرد، بلکه نزد فروشنده گذارده و می­گوید فردا می­آیم و ان شاء الله آن را می­برم، و در این فاصله هم کالای خریداری شده به سرقت می­رود، سؤال شد که اکنون آنچه را که دزد برده از مال چه کسی محسوب می­ شود؟ امام در پاسخ می­فرمایند: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل می­ شود؛ زیرا تا هنگامی که آن را به خریدار تحویل نداده و از خانه خود خارج ننموده، تسلیم صورت نپذیرفته است ولی هرگاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت به او منتقل می­ شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن، باید ثمن را به فروشنده بپردازد. این روایت هرچند از لحاظ سند ضعیف شمرده می­ شود، هم­چنان که حدیث نبوی این­گونه بود، ولی مشهور فقهاء آن را مؤید حدیث نبوی دانسته و بدان عمل کرده ­اند. بر اساس مفاد این روایت، تا زمانی که فروشنده، مبیع را به خریدار تحویل نداده و از خانه خود خارج ننموده (اقباض خارجی)، تسلیم صورت نپذیرفته است، و در نتیجه، مسؤولیت ناشی از تلف یا خسارت هم، بر عهده فروشنده باقی می­ماند( همان منبع).

1. 1. اجماع

بسیاری از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند این قاعده دانسته ­اند. لیکن اجماع را نمی­ توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت؛ زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از رأی معصوم علیه السلام است و چنین انتظاری در جایی است که هیچ دلیل دیگری در مساله وجود نداشته باشد، در حالی که در فرض مورد بحث، قبل از اجماع، استناد به روایات مزبور شده است و این نشان می­دهد که اجماع مبتنی بر همان روایات بوده است؛ به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعای اجماع، این ظن قوی را ایجاد می­ کند که مدرک و منشاء اجماع نیز، همان روایات باشد. بنابراین اجماع نمی­تواند به عنوان دلیل مستقلی در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. « علامه صریحاً در تذکره در این زمینه ادعای اجماع کرده است اما این دسته از اتفاق فقهاء را اجماع مدرکی می­گویند و هم­چنان که در علم اصول دانسته شد، این اجماع از آنجا که کاشفیت قطعیه از رأی معصوم ندارد، حجت نمی ­باشد »( همان منبع)

1. 1. بناء عقلاء

هرچند با استناد به روایات و اجماع، این قاعده تعبدی به نظر می­رسد و ظاهر حکم عقلاء هم، آن است که باید تلف از مال مشتری باشد، چراکه به محض وقوع عقد، مبیع در ملکیت مشتری وارد شده است؛ اما با دقت نظر، متوجه می شویم که عقلاء در معاوضات و معاملاتی که به نحو معاوضه و داد و ستد انجام می ­دهند، آنچه که می­ دهند، بدون عوض نمی دهند؛ یعنی بنای آنها این است که اگر مثمن دادند، ثمن بگیرند و اگر ثمن دادند، مثمن بگیرند.
* بر اساس بناء عقلاء، قاعده تلف مبیع قبل از قبض، یک مورد تعبدی محض نیست؛ بلکه این قاعده به یک شیوه و روش عقلایی و منطقی اشاره دارد. بنابراین با بناء عقلاء، تعبدی بودن حکم در قاعده را نمی توان اثبات کرد.
** از نظرِ استاد، مهمترین دلیل برای حکم موجود در قاعده تلف مبیع قبل از قبض، بنای عقلاء است. بنابراین از نگاه ایشان، بنای عقلاء در معاوضات این است که هر یکاز متعاقدین، چیزی می دهد که در ازای آن چیزی بگیرد، یعنی هیچ یک تملیک به طور مجانی نمی کنند، بلکه علی نحو العوض است. همچنین در بنای عقلاء، قابلیت نقل و انتقال خارجی با آن خصوصیات و شرایطی که بیع بر آن واقع شده است هم در نظر گرفته می شود.
« بناء عقلاء همان عقل عملی است؛یعنی آنچه که عقلاء عالم در عمل انجام می ­دهند. بناء عقلاء در معاوضات آن است که باید عوض و معوض باشد، پس بنای آنها در معاوضه بر مجانی بودن نیست؛ بلکه هر عوضی، معوضی دارد. همچنین از نظر عقلاء همه آنچه که در معامله تأثیر گذار است؛ نظیر خصوصیات و شرایطی که عوض و معوض بر آن واقع شده­ا­ند، مد نظر است و مورد تأیید می ­باشد. بنابراین در صورت تلف، معامله منفسخ می­ شود »( همان منبع).

۴-۲-۲- جریان قاعده در سایر معاوضات

آیا این قاعده اختصاص به بیع دارد یا شامل سایر معاوضات نظیر اجاره و حتی شبه آن نظیر مهر و صداق نیز می شود؟
به طور مثال، اگر زوج مالی را به عنوان مهر زوجه تعیین کند و این مال قبل از قبض، تلف گردد، آیا تلف به حساب زوج محسوب می­ شود یا به حساب زوجه؟، هم­چنین اگر زوجه مالی را به عنوان خلع معین نماید و این مال قبل از قبض زوج تلف شود، آیا تلف به حساب زوجه محسوب می­ شود یا به حساب زوج؟
مرحوم بجنوردی: اگر مدرک قاعده، روایات باشد، مختص به بیع می باشد؛ ‌زیرا با توجه به اصول لفظیه، عنوان بیع در روایات موضوع قرار گرفته است و شامل سایر معاوضات نمی­ شود. اگر مدرک قاعده اجماع باشد؛ بنابر آنچه که مرحوم شیخ انصاری از تذکره نقل کرده ­اند، قاعده در عموم معاوضات جاری است؛ اما همان­طور که دانسته شد، این اجماع، همان اجماع مصطلح اصولی که حجت و دلیل می­باشد، نیست؛ بلکه اجماع مدرکی است. بنابراین اگر مدرک و مستند قاعده، اجماع باشد، نمی­ توان شمول قاعده نسبت به سایر معاوضات را اثبات نمود. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء، عرف و عادت (سیره اسلامی) باشد، قاعده تلف مبیع قبل از قبض در همه معاوضات جاری می­ شود. بنابراین تنها در صورتی که مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد، این قاعده در کلیه عقود معاوضی جریان خواهد داشت(بجنوردی ، ۱۳۷۱ ،ج۱، ص۲۸۱).
نمائات حاصله بعد از عقد و قبل از تلف مبیع
نمائات حاصل در فاصله میان عقد و تلف مبیع قبل از قبض از آنِ کیست؟
« نمائات به دو دسته متصل و منفصل تقسیم می­شوند. متصل، نمایی است که از عین غیر قابل تفکیک می­باشد نظیر گوشت گوسفند؛ اما منفصل بالعکس متصل، قابل تفکیک بوده و مسثقل از خود عین است نظیر پشم، شیر و بچه گوسفند. حال سؤال اینجاست نمای حاصل در فاصله میان عقد و تلف مبیع قبل از قبض (چه نمای متصل و چه نمای منفصل) از آنِ کیست؟ »
مرحوم بجنوردی: نمای منفصل حاصل بعد از عقد و قبل از تلف مبیع ، متعلق به مشتری است، نه بایع؛ زیرا اولاً به صرف حدوث عقد، همان­طور که مبیع ملک مشتری می­ شود، نماء نیز به تبعِ مبیع در ملک اوست؛« به صرف حدوث عقد، برای هر کدام از متعاوضین، نسبت به عوض مقابل، ملکیت حاصل می­ شود و قبض و اقباض هم شرط حصول ملکیت نیست.»
ثانیاً بر اساس مبنای ما در قاعده، که انفساخ عقد بیع از زمان تلف مبیع می­باشد، نه از زمان وقوع عقد (یعنی انفساخ عقد آنامّا)، نمای حاصله بعد از حدوث عقد و قبل از تلف مبیع، متعلق به مشتری است.
« البته این قضیه، مبتنی بر این است که فسخ بیع از زمان تلف مبیع باشد؛ اما اگر فسخ را از زمان انعقاد و حدوث عقد بدانیم، تردیدی نیست که نمائات حاصله (بعد از انعقاد عقد)، متعلق به بایعاست؛ زیرا در ملک او ایجاد شده است؛ نه در ملک مشتری. »( خمینی، بی تا، ج ۵،ص۳۲۹).
* دکتر عربیان: آیا در مقابل این نمای منفصل، چیزی به بایع بر می­گردد؟