بر طبق بند ۳ ماده ۳۶۲ ق.م تحویل مبیع از آثار بیع می‌باشد و اجرای چنین تعهدی گاه با اراده مالک صورت می‌گیرد و گاه نیز با اجبار صورت می‌پذیرد. معمولاً آنگاه‌ که دارنده حق با اراده و رضایت خویش مبادرت به انتقال حقوق مالکانه به نهاد مجری طرح و توافق در این خصوص می کند، به میل و رضای خود نیز موضوع معامله را تحویل شهرداری می کند. درصورتی‌که علیرغم انجام معامله، مورد معامله در موعد مقرر تحویل نشود، نهاد مجری طرح حق خواهد داشت که به محکمه صالحه رجوع و الزام مستنکف به‌ایفای تعهد را خواستار شود. در مواردی که انتقال حقوق مالکانه به‌ صورت غیر توافقی و براساس ماده ۸ ل.ق.ن.خ. صورت می‌پذیرد.
چنانچه صاحب ‌حقوق مالکانه با نهاد مجری طرح درخصوص انتقال حقوق خود به توافق برسد علی‌القاعده به خواست و اراده خود نیز مبادرت به تنظیم سند رسمی به نفع نهاد مجری طرح می‌کند و ضرورتی به‌ اجبار ناقل برای تنظیم سند نیست، اما چنانچه ناقل علیرغم امضای قرارداد، از تنظیم سند و ایفای تعهد خود خودداری کند، نهاد مجری طرح می‌تواند او را مجبور به تنظیم سند رسمی کند. چنین فرضی در چند حالت متصور است. یکی این‌که دارنده حق علیرغم انتقال حق خود به نهاد مجری طرح به‌موجب قرارداد.عادی، از تنظیم سند رسمی انتقال و رسمی نمودن انتقال خودداری نماید(کاتوزیان، ۱۳۸۱، ص۱۷۳). دیگر این‌که دارنده حق، اساساً حاضر به واگذاری حقوق خود به نهاد مجری طرح نباشد و طبعاً از تنظیم سند رسمی انتقال نیز خودداری کند و بالاخره‌این‌که دارنده حق به دلایلی، همچون اختلاف در مالکیت و… قادر به تنظیم سند رسمی انتقال به نفع نهاد مجری طرح نباشد. در ماده ۸ ل.ق.ن.خ. نحوه تنظیم سند رسمی به‌صورت اجباری در موارد.استنکاف دارنده حق به واگذاری حق و نیز در موارد ناشی از اختلافات در مالکیت، رهن یا بازداشت بودن و غیره پیش‌بینی‌شده است و در چنین مواردی، دادستان یا نماینده او، اقدام به امضاء سند رسمی انتقال می کند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

فصل سوم

(کمیسیون ماده ۵ و

تضییع حقوق مالکانه)

گفتار اول- تعریف کاربری املاک

نوع استفاده و بهره‌برداری از اراضی را کاربری می‌گویند که دارای انواع گوناگونی از قبیل مسکونی، فضای سبز، آموزشی، ورزشی، بهداشتی و درمانی، تجهیزات شهرداری، خدمات شهری، پارکینگ، خدمات عمومی، انبارداری، تجاری و صنعتی، حمل و نقل، کشاورزی و باغ باشد. بزرگان علوم شهرسازی، عنوان «کاربری» را به « نحوه‌ی استفاده از زمین در راستای یک سری فعالیت ها» تعبیر نمود‌ه‌اند.(رسولی، ۱۳۹۰) این تعریف نارسا بوده و جامع نیست، زیرا شامل نوع استفاده از ساختمان نمی‌شود. بهتر است گفته شود کاربری «نوع استفاده از زمین و ساختمان است که بر اساس طرح‌های مصوب شهری تعیین می‌گردد» (کامیار، ۱۳۸۵، ص۱۶۵). در تعریف کاربری‌ها، عملکرد غالب هر فعالیت مورد توجه قرار می‌گیرد. برای مثال اگر فعالیت فرهنگی نیز داخل مسجد انجام می‌گیرد، کاربری زمین مورد نظر مذهبی قلمداد می‌شود.
آنچه که مسلم است تعیین و تغییر کاربری املاک واقع در محدوده شهری، بر مبنای ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، بر عهده کمسیون مقرر در آن ماده است و شهرداری صلاحیتی جهت تعیین و یا تغییر کاربری املاک ندارند. کمسیون مذکور نیز پس از مطالعات فراوان و با بهره گرفتن از تجربیات شرکت‌های مشاور ذیصلاح، کاربری املاک را بر مبنای نیاز جامعه و شهروندان تعیین می کند. بنابراین تغییر کاربری‌های تعیین شده، بدون توجیه علمی و منطقی و مجوز قانونی قابل پذیرش نخواهد بود.

بند اول- مفهوم تغییر کاربری

تغییر کاربری یعنی اخذ جواز استفاده از زمین به گونه‌ای متفاوت از آنچه در طرح‌های مصوب شهری پیش‌بینی شده است. طرح‌های شهری ضوابط ثابت و غیر قابل تغییر نیستند بلکه تحت شرایطی قابل تغییر می‌شوند. در هر صورت تغییر کاربری گاهی بنا بر خواست مالک و سپس اعلام شهرداری و موافقت کمسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی معماری و شهرسازی است و گاهی دیگر بدون اطلاع مالک در احرای طرح‌های شهری صورت می‌پذیرد.
موضوعی که در مورد شهرداری‌ها بسیار محل بحث است تغییر کاربری است. این بحث هم در پایتخت و هم در شهرهای بزرگ مشکلات و بحث‌های حقوقی مختلفی ایجاد کرده است. در خصوص تغییر کاربری زمین‌ها قانونگذار کمیسیون ماده ۵ شهرداری را پیش‌بینی کرده و صلاحیت‌هایی را در مورد تغییر کاربری درنظر گرفته است؛ آنها پس از اینکه طرح هادی شهر یا طرح جامع شهر توسط مراجع قانونی پیش‌بینی شد، می‌توانند حسب مورد با اجرای برخی جابجایی‌ها، تغییر کاربری‌هایی صورت دهند و با توجه به مقتضیات محل، خدمات عمومی را تأمین کنند. در اغلب سال‌های گذشته این تغییر کاربری در بیشتر شهرها به ابزاری برای کسب درآمد برای شهرداری‌ها تحت عنوان‌های مختلف تبدیل‌شده است. یکی از این عنوان‌ها عوارض تغییر کاربری است؛ برای نمونه فرض کنید کسی دارای منزل مسکونی است و می‌خواهد آن را به مکان تجاری یا اداری تبدیل کند؛ شهرداری عوارض تغییر کاربری از وی دریافت می‌‌‌‌کند و این یکی از منابع مهم درآمد شهرداری‌ها محسوب می‌شود.در شهرداری‌ها به طور معمول عوارض را به دو دسته تقسیم می‌کنند:‌ عوارض مستمر و عوارض اتفاقی یا موردی وعوارض تغییر کاربری را در دسته دوم قرار می‌دهند.
بنابراین مطابق مفاد بند ۳ ماده ۲ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری بررسی و تصویب نهایی طرح‌های جامع شهری و تغییرات آنها خارج از نقشه‌های تفصیلی در صلاحیت شورای مذکور قرار گرفته است و به موجب تبصره ۳ ماده ۵ همان قانون بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی و تغییرات آنها در شهر تهران به وسیله کمسیونی مرکب از معاونان ذیربط وزرا مسکن و شهرسازی، نیرو، جهاد کشاورزی و معاونان روسای سازمان‌های حفاظت محیط زیست و میراث فرهنگی، گردشگری و صنایع دستی و شهردار تهران (رئیس کمسیون) و همچنین شورای اسلامی شهر تهران بدون حق رای انجام می‌شود.
رسیدگی به پرونده‌ها و درخواست‌ها، ابتدا به دبیرخانه کمیسیون ماده پنج ارسال، پس از بررسی و انجام امور کارشناسی جهت اتخاذ تصمیم به جلسات کمیسیون مذکور ارجاع می‌شود. صرف تقاضا برای تغییر کاربری کفایت نمی‌کند و قبل از بررسی موضوع در کمیسیون ماده پنج، مسئله تغییر کاربری ملک تقاضا شده از جهات مختلف مورد کارشناسی و بررسی دقیق قرار خواهد گرفت. کمسیون مذکور نیز پس از مطالعات فراوان و با بهره گرفتن از تجربیات شرکت‌های مشاور ذیصلاح، کاربری املاک را بر مبنای نیاز جامعه و شهروندان تعیین می کند.پس از بیان مرجع صلاحیتدار جهت تعیین تغییر کاربری ذکر چند نکته ضروری است:

1. 1. تغییر کاربری املاک صرفا در صلاحیت کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است.

1. 1. شهرداری‌ها حق اخذ وجه و یا زمین بابت تغییر کاربری نداشته و هر گونه وجه و یا زمینی که از این بابت به شهرداری پرداخت و یا واگذار شده باشد، قابل استرداد در محاکم صالحه قضایی است.

1. 1. مصوبات شورای شهرها در خصوص تغییر کاربری به استناد آراء وحدت رویه صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، غیر قانونی بوده و این صدور این قبیل مصوبات مانع استرداد عوارض تغییر کاربری نمی‌گردد.

1. 1. استرداد عوارض تغییر کاربری باعث ابطال پروانه ساختمانی و یا پایانکار صادره از شهرداری نگردیده و عمل شهرداری در این خصوص غیر قانونی است.

یکی از مواردی که شهروندان اغلب به صورت غیر قانونی و قهرا بخشی از اراضی خود را رایگان به شهرداری تملیک می‌نمایند، در هنگام موافقت شهرداری با تغییر کاربری املاک است. مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تعیین کاربری املاک در طرح تفصیلی و تغییر آن، در صلاحیت کمسیون مقرر در همان ماده است. البته پیشنهاد تغییر کاربری املاک می‎بایست از سوی شهرداری‌ها صورت پذیرد و علی‎رغم صلاحیت کمسیون ماده ۵ قانون مذکور در تغییر کاربری املاک، شهرداری‌ها به جهت ارسال پرونده‌ها به کمسیون مذکور و ارائه پیشنهاد تغییر کاربری املاک، شهروندان را مجبور به واگذاری قسمتی از اراضی خود به صورت رایگان به عنوان عوارض تغییر کاربری می‌نمایند.

بند دوم- تأثیر تغییر کاربری‌ بر وضعیت شهرنشینی

اثری که تغییر کاربری‌ بر روی وضعیت شهرنشینی می‌گذارد این است که اکنون در اغلب مناطق مسکونی شاهد اماکن تجاری هستیم و عملا آن محیط مناسب برای سکونت و زندگی متعارف در محیط مسکونی به مرور در اغلب شهرها از بین رفته است. اکنون بسیاری از محدوده‌‌هایی که همواره به طور سنتی در تهران و سایر شهرها محیط‌های مسکونی بسیار دنج محسوب می‌شد و مردم در این مکان‌ها به آسانی زندگی می‌کردند، به دلیل تغییر کاربری‌های بی‌رویه عملا محیط مناسبی برای زندگی نیست؛ چون طبقه‌های این ساختمان‌ها به واحدهای تجاری تبدیل شده‌اند.
به نظر می‌رسد دریافت مبلغی تحت عنوان عوارض تغییر کاربری، با قانون مغایرت داشته باشد. دیوان عدالت اداری در یکی از آرای خود مصوبه شورای شهر مبنی بر عوارض تغییر کاربری را ابطال کرده است که این ابطال دلایل متعددی دارد: اول اینکه در قانون عوارض به دو دسته ملی و محلی تقسیم می‌شود. عوارض ملی و مبلغ آن را قانونگذارپیش از این در قانون تجمیع عوارض و به تازگی در قانون مالیات بر ارزش افزوده پیش‌بینی کرده است. منتهی عوارض محلی را به شوراهای شهر واگذار کرده‌است و در شهرها فقط این شوراها اجازه دارند این نوع عوارض را اخذ کنند.محلی بودن یعنی باید متناسب با موقعیت‌های خاص محل باشد و خصلت خاص محل را داشته باشد؛ این در حالی است که بیشتر عوارضی که در سال‌های اخیر شوراها تصویب کرده‌اند، جنبه پولی دارد، مثل عوارض کسب و پیشه؛ این عوارض نسبتی با محل خاص ندارد. نکته دیگر اینکه در آرای متعدد، دیوان عدالت اداری اعلام کرده است عوارض باید در برابر ارائه خدمت باشد. البته دلایل دیگری هم وجود دارد و آن تشریفات عوارض است. دیوان عدالت اداری هم این نوع دریافت‌ها از مردم را غیرقانونی اعلام و ابطال کرده است.

بند سوم- جرم تغییر کاربری

با عنایت به پراکندگی و عدم انسجام قانونی یکپارچه در قوانین موضوعه، و عدم الحاظ ضمانت اجرا و اهمیت بین‌البخشی و فرابخشی امر حفاظت از اراضی زراعی و عدم توجه کافی به تغییر بی رویه اراضی و پیرو آن گسترش بی رویه شهر نشینی بدون مطالعه جدی و اثرات مضر آن، مقدمه ای فراهم گردید که قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها در سال ۱۳۷۴ تصویب گردد که وفق این قانون تغییر کاربری غیر مجاز اراضی زراعی و باغی جزو عناصر قانونی جرم لحاظ گردید و وفق این قانون متخلفین مستلزم تعقیب کیفری، مخاطب این قانون، قرار گرفتند ولی چنان بنظر میرسد که این قانون بدون لحاظ اصل مالکیت فقط در جهت مجازات بر آمده و علیرغم اسم آن فقط به برخورد با متخلفین بدون پیشگیری از آن است که ابتداعا به پیشینه تاریخی و برسی تفضیلی بر مبنای اصول حقوقی و فقهی آن میپردازم و سپس در نتیجه‌گیری کلی اشکالات وارده بدان را معروض میدارم.
اگر اراضی و زمین‌هایی که مطابق طرح تفصیلی کاربری آن باغات باشد و مالک آن بدون مجوز قانونی اقدام به تغییر کاربری و تفکیک و خانه سازی ملک اقدام نماید. در این صورت شهرداری می‌تواند ملک را به جرم «تغییر کاربری» و «قطع اشجار» و به استناد تبصره ۱ ماده ۶ قانون مذکور، قهراً تملک نماید. لازم به ذکر است در صورت فوق، با توجه به‌اینکه نحوه استفاده از ملک از کاربری مقرر در طرح تفصیلی تغییر می‌یابد، عنوان جرم «تغییر کاربری» نیز بر آن بار گردیده و می‌توان آن را یکی از مصادیق جرم «تغییر کاربری» دانست. مطابق تبصره ذیل ماده ۶ قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها در صورتی که قطع درخت از طرف مالکین به نحوی باشد که باغی را از بین ببرد و از زمین آن به صورت تفکیک و خانه‌سازی استفاده‌ کند، همه زمین به نفع شهرداری ضبط می‌شود.
البته در صورتی که شهرداری بر اساس این تبصره، ملکی را تملک و ضبط نمود، نمی‌تواند از آن با وضع موجود و خارج از کاربری باغات استفاده نماید. بنابراین در این موارد نیز شهرداری می‌بایست مراحل قانونی تغییر کاربری در کمسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران را طی نموده و پس از آن از ملک استفاده‌ای غیر از کاربری باغات بنماید، این تبصره را باید از جمله‌ی «قوانین متروک» دانست. زیرا علیرغم مترقی بودن حکم آن، هیچگاه توسط شهرداری‌ها اجرا نمی‌شود و با توجه به رویه دادگاه‌ها در مورد تملکات قهری شهرداری‌ها، عملاً هم هیچ محکمه‌ای تمایلی به اجرای مفاد آن ندارد.
مطابق ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تعیین کاربری املاک در طرح تفصیلی و تغییر آن، در صلاحیت کمسیون مقرر در همان ماده است. البته پیشنهاد تغییر کاربری املاک می‌بایست از سوی شهرداری‌ها صورت پذیرد و علیرغم صلاحیت کمسیون ماده ۵ قانون مذکور در تغییر کاربری املاک، شهرداری‌ها به جهت ارسال پرونده‌ها به کمسیون مذکور و ارائه پیشنهاد تغییر کاربری املاک با اخذ مصوباتی از شورای اسلامی شهر با عنوان «عوارض و یا بهای خدمات تغییر کاربری»، شهروندان را ملزم به واگذاری قسمتی از اراضی خود و یا بهای آن به صورت رایگان به شهرداری می‌نمایند.
در برخی از مصوبات شورای اسلامی شهرها، شهرداری ملزم به اخذ بهای قسمتی از اراضی تغییر کاربری یافته به قیمت روز بوده و یا اینکه مخیر بین انتخاب قسمتی از اراضی و یا بهای آن گردیده است. اینگونه مصوبات نیز با همان استدلال‌های بکار رفته در آراء پیش گفته هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، توسط این هیئت ابطال شده است. با گذر از برخی از ایرادات آراء مذکور، این آراء نیز برای مراجع ذیصلاح در تصویب، تغییر و اجرا کننده طرح‌های جامع و تفصیلی لازم الاتباع بوده و از این جهت تمامی عوارضات و مبالغ پرداختی به شهرداری‌ها بابت تغییر کاربری املاک، قابل استرداد است.
رویه شهرداری‌ها در مورد کیفیت اخذ عوارض تغییر کاربری، دو حالت دارد: اخذ قسمتی از زمین و اخذ بهای قسمتی از زمین. در برخی از آراء صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، تصویب و وضع این عوارض را از حیطه اختیارات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، کمسیون ماده ۵ و یا شورای شهر خارج شناخته شده است. بنابراین هر مصوبه‌ای که توسط شورای اسلامی شهرها تصویب شود و در آن اختیار اخذ رایگان قسمتی از زمین و یا بهای آن به نرخ روز به شهرداری داده باشد، غیر قانونی بوده و قابل ابطال در مراجع ذیصلاح یعنی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است. علاوه بر آن تمامی وجوهی که از این بابت به شهرداری پرداخت شده و یا اراضی و زمین‌هایی که به موجب این موبات به شهرداری واگذار گردیده است، قابل استرداد است.

بند چهارم- نبود مبنای قانونی برای کمیسیون ماده ۵ در مورد تغییر کاربری

قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران با پیروی از الگوی شهرسازی و معماری کشورهای پیشرفته در سال ١٣۵١ به تصویب رسید. ماده ٢ این قانون تصویب نهایی طرح‌های جامع شهری را در صلاحیت شورای‌عالی شهرسازی و معماری مرکب ازگروهی از وزیران که هریک به مناسبتی دارای مسئولیت در مدیریت شهرها هستند مانند وزیر مسکن، وزیر آب و برق و دیگر وزیران و رئیس سازمان برنامه و بودجه گذارد و در اصلاحیه‌های بعدی، وزیر راه و ترابری، رئیس سازمان حفاظت از محیط‌زیست و رئیس سازمان میراث فرهنگی به دلیل اهمیت طرح‌های جامع شهری به عضویت این شورا درآمدند.
قانون وزارت مسکن و شهرسازی نیز که درسال ١٣۵٣ به تصویب رسید تعاریف جامعی از «طرح جامع شهری» و «طرح تفصیلی» در بندهای ٢و٣ ماده یک این قانون ارائه داد تا در تدوین این‌گونه طرح‌ها الگو و راهنمای شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران باشد(کاشانی، ١٣٩٣).
به این ترتیب، ‌طرح جامع، ‌طرح بلند مدتی است که در آن شیوه بهره‌برداری از زمین‌های شهر، منطقه‌بندی مربوط به حوزه‌های مسکونی، صنعتی،‌ بازرگانی، اداری و کشاورزی و تأسیسات و تجهیزات و تسهیلات شهری و نیازمندی‌های عمومی شهری، خطوط کلی ارتباطی، ترمینال‌ها، فرودگاه‌ها… و تعیین و تثبیت می‌شوند. با تصویب طرح جامع اول تهران در سال ١٣۴٩ و تصویب طرح تفصیلی آن، مقررات شهرسازی در تهران ‌تثبیت شد و شهرداری‌ها هم بر پایه ماده ٧ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی مکلف به اجرای مقررات شهرسازی یعنی طرح جامع و طرح تفصیلی شهری شدند. مردم هم از این مقررات تبعیت می‌کردند و وزارت مسکن و شهرسازی و مقامات قضایی مراقبت کامل از پیشگیری از هرگونه تخلّفی از این مقررات داشتند. در سال ١٣۶۵ به دلیل اهمیت طرح تفصیلی تهران، قانونی تصویب شد که بر پایه آن بررسی و تصویب طرح تفصیلی و تغییرات آن در تهران به عهده کمیسیونی مرکب از وزیر مسکن و شهرسازی، کشور، نیرو، سرپرست سازمان حفظ محیط‌زیست و چند وزیر دیگر و شهردار تهران قرار گرفت.
تصویب طرح تفصیلی الزاما باید در چارچوب طرح جامع شهری باشد و به هیچ عنوان نمی‌تواند مقررات آن را نقض کند. از همین رو در ذیل ماده ۵ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران تاکید شده است: «تغییرات نقشه‌های تفصیلی اگر در اساس طرح جامع شهری موثر باشد باید به تایید شورای‌عالی شهرسازی برسد». با بیان این مقدمه ملاحظه می‌شود که صلاحیت کمیسیون ماده ۵ شهر تهران مصوب سال ١٣۶۵ تنها و منحصرا «تصویب طرح تفصیلی و تغییرات آن» است. بنابراین تصمیم‌هایی که از سال ١٣۶٩ در شهرداری تهران در پوشش تغییر کاربری و تراکم فروشی باب شده کمترین جایگاهی درمقررات لازم الاجرای شهرسازی ندارند.
به دیگر سخن، صرف‌نظر از اینکه در بسیاری از موارد، تصمیم به تغییر کاربری‌ها بدون تشکیل این کمیسیون و به اصطلاح «من‌درآوردی» بوده است ولی حتی کمیسیون ماده ۵ پیش‌بینی شده در قانون مصوب سال ١٣۶۵ نیز کمتر مجوزی برای تغییر کاربری پلاک‌های ثبتی ‌ندارد. در این مورد به دلیل شکایات فراوانی که ساکنان شهرها به دیوان عدالت اداری تقدیم کردند سرانجام هیات عمومی این دیوان در یکی از آرای خود به تاریخ ١٧بهمن ١٣٧٣ که برای همه شعبه‌های دیوان لازم‌الاتباع است چنین اظهار نظر کرد:
« اِعمال اختیار مندرج در ماده ۵ قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران موضوعِ تغییر طرح تفصیلی…