بنابراین اگر درون کشوری تجاوزی به سفارتخانه صورت گرفته باشد، صرف نظر از اینکه آیا تجاوز دارای چنان شدتی بوده که بتوان حمله مسلحانه نام نهاد یا خیر و آیا اساساً این حمله قابل انتصاب به دولتی است که سفارتخانه در خاکش مستقر است یا خیر، چنین تجاوزی «حمله مسلحانه» به عنوان شرط مقدماتی و اساسی برای استناد به دفاع مشروع نخواهد بود. مناسب ترین گزینه برای تشریح این وضعیت، مربوط به دعوی آمریکا علیه ایران در خصوص سفارتخانه آمریکا در تهران است. آمریکا مدعی بود که ایران مقررات ماده ۲(۴) را نقض کرده است و از اینرو در برابر دولت آمریکا دارای مسئولیت بین المللی است^[۲۵۲]. اگر دادگاه این استدلال آمریکا را مورد پذیرش قرار میداد، به این معنی بود که کاربرد زور در درون کشور علیه سفارتخانه کشور دیگر، در واقع کاربرد زور در روابط بین المللی محسوب میشود. امّا دیوان با ردّ این مسئولیت، دولت ایران را فقط به علت نقض قراردادهای وین در مورخ ۱۹۶۱ و ۱۹۶۳ درباره روابط سیاسی و کنسولی و هم چنین قرارداد دوستی و مودت ایران و ایالات متحده آمریکا مورخ ۱۹۵۵ مسئول دانست^[۲۵۳].

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ﻫ: مداخله بشردوستانه ناتو در کوزوو
کوزوو در طی سده ی بیستم، مرکز خشونتهایی میان آلبانیتباران و صربها بود. مقامات صرب در بلگراد در مواجهه با مقابله بااستقلال طلبان آلبانی تبار، با خاتمه دادن به وضعیت خود مختاریای که از سال ۱۹۷۴ و در چارچوب جمهوری فدرال یوگسلاوی، کوزوو از آن بهره مند گردیده بود، به زور متوسل شد.
اعلام یک جانبه جمهوری کوزوو از سوی شورشیان در سال ۱۹۹۱ و آغاز عملیات نظامی ارتش آزادی بخش کوزوو^[۲۵۴] در ۱۹۹۶، بر شدت خشم صرب ها افزود و واکنشهای بی رحمانهای را از سوی آنها در پی داشت. سازمان امنیت و همکاری اروپا^[۲۵۵] از سال ۱۹۹۷ از طریق گروه تماس خود، مرکب از وزیران امور خارجه آلمان، ایالات متحده آمریکا، فدراسیون روسیه، فرانسه، ایتالیا و انگلستان سعی نمود تا مقامات یوگسلاوی را در اعطای خودمختاری اساسی به کوزوو متقاعد نماید. با شکست این پیگیریها و مذاکرات، باعث گردید شورای امنیت در تاریخ ۳۱ مارس ۱۹۹۸ با صدور قطعنامه ۱۱۶۰ درچارچوب فصل هفتم منشور ملل متحد، اعطای یک «خودمختاری اداری واقعی» در کوزوو با حفظ وابستگی به حاکمیت و تمامیت سرزمینی جمهوری فدرال یوگسلاوی را به تصویب برساند.
خشونت اعمالی و بدون تفکیک از سوی یوگسلاوی، ‌قربانیان زیادی به بار آورد و پناهندگان بسیاری را باعث گردید. متعاقب آن شورای امنیت در ۳ سپتامبر ۱۹۹۸، قطعنامه ۱۱۹۹ را به تصویب رساند که در آن با اعلام خطر قریبالوقوع «فجایع انسانی» تأیید میکرد که تخریب وضعیت در کوزوو، تهدیدی علیه صلح و امنیت منطقه به شمار میآید. شورای امنیت در صدور این قطعنامه در چارچوب فصل هفتم منشور، به دنبال از سر گیری مذاکرات و بازگشت بدون مانع پناهندگان و نیز عقب نشینی واحدهای امنیتی یوگسلاوی از کوزوو بود.
در قطعنامه صادره شورای امنیت از سوی یوگسلاوی نادیده گرفته شد و شورای امنیت نیز در اتخاذ تدابیر قهری به دلیل مخالفت فدراسیون روسیه و چین ناکام ماند. همین امر باعث گردید که ناتو در تاریخ ۱۳ اکتبر ۱۹۹۸ با یوگسلاوی به منظور تسلیم در برابر انتظارات شورای امنیت اتمام حجت کند. با قریبالوقوع شدن بمب باران هوایی ناتو، یوگسلاوی مجبور به تمکین شد و پذیرفت که دو موافقتنامه به امضاء برساند؛ یکی به منظور همکاری به هیأت بازرسی برای اجرای قطعنامههای شورای امنیت و دوم، موافقت نامه با ناتو به منظور اجرای یک مأموریت هوایی جهت بازگشت واحدهای امنیتی یوگسلاوی از کوزوو. این دو موافقت نامه از سوی شورای امنیت طی قطعنامه ۱۲۰۳ در چارچوب فصل هفتم مورد تأیید قرار گرفت لکن تعلل یوگسلاوی و قتل عامهای جدید غیرنظامیان از سوی صربها، ناتو را بر آن داشت تا در ۳۰ ژانویه مجدداً تهدید به کاربرد زور را تکرار نماید و شکست مذاکرات و از سرگیری عملیات نظامی در کوزوو از سوی صربها، باعث گردید ناتو بدون اینکه مجوزی از سوی شورای امنیت داشته باشد در ۲۴ مارس ۱۹۹۹ علیه صرب ها متوسل به زور گردد.
مداخله ناتو قاعدهی منع تهدید توسل به زور و کاربرد آن مصرح در ماده ۲ (۴) منشور ملل متحد را نقض میکند، مداخلهای که مغایر با منطق و روح منشور بود و به هیچ وجه با تفسیر موسع برخی از مقررات آن قابل توجیه نبود^[۲۵۶]. اقدام ناتو با توجه به اینکه برای خاتمه دادن به یک فاجعه انسانی صورت گرفته بود توسط شورای امنیت و حتی دولت ها محکوم نگردید. حال سوال و نکته اینجاست که، آیا این مداخله با قاعدهی عرفی تثبیت شده و یا در حال شکلگیری انطباق داشته است؟‌ سوالی که در پی دادخواست مقدماتی جمهوری فدرال یوگسلاوی از دیوان بین المللی دادگستری در خصوص قانونیت این مداخله، پاسخگویی کند.
برخی نویسندگان برای اثبات فقدان مغایرت قانونی مداخله بشردوستانه به روش تفسیری ویژهای پرداخته اند، این روش بر مقایسه و ارزیابی ارزشها استوار است. بدین توضیح که کشورها به موجب ماده ۲ (۴) منشور متعهد شدهاند که در روابط بین المللی خود از تهدید کاربرد زور و استفاده از آن خودداری نمایند. این تعهد از ارزشهای مربوط به تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها پشتیبانی میکند، امّا از سویی دولتها تعهد دیگری هم دارند که اشاره به تعهد به نگهبانی از ارزشهایی درباره حفظ جان و عزت افراد بشر است. در مقام مقایسه، تقدم با ارزشهای انسانی است. تعهد کشورها برای پاسداری از حقوق اساسی افراد مهمتر از تعهدشان در برای احترام به حاکمیت سیاسی و تمامیت ارضی کشورها است. بنابراین کاربرد زور برای دفاع از حقوق بشر هر چند بر خلاف تعهد دولت درباره احترام به تمامیت ارضی و حاکمیت سیاسی دولتهای دیگر است امّا نظر به اینکه اقدام برای حفظ تعهد مهمتر و اساسیتر درباره حقوق بشر انجام میگیرد، اقدامی غیرقانونی نیست^[۲۵۷].
هر چند این استدلال بر پایه اصول اخلاقی و حقوق فطری و طبیعی استوار گردیده است، لکن بیان این مطلب ضروری است که، اهداف و اصولی را که سازمان ملل متحد به منظور انجام و تحقق آن شکل گرفته است، همه از نظر اهمیت و ارزش یکسان هستند. نمیتوان تأمین صلح و امنیت بین المللی و خودداری از کاربرد زور را در روابط بین المللی، ‌مقدم و برتر از سایر هدفهای منشور در ارتباط با حقوق بشر تلقی نمود.آیا مداخله بشردوستانه مبتنی بر منشوراست؟
اتمام حجتهای ناتو و حملات هوایی هدایت شده از طرف کشورهای عضو ناتو، در تناقض با تعهدات آنان در مقابل منشور ملل متحد است^[۲۵۸]. دولتها بر اساس ماده ۲ (۴) منشور ملل متحد ملزم هستند، «در روابط بین المللی خود از توسل به تهدید یا کاربرد زور» خودداری نمایند. علاوه بر آن پروتکل دوم الحاقی به کنوانسیونهای ژنو ۱۹۴۹ که به طور آشکار وضعیتهایی مانند کوزوو را در نظر دارد، بر اصل عدم مداخله تأکید میکند پروتکل مذکور در واقع تصریح کرده است که هیچیک از مقررات این پروتکل «به منظور ضربه زدن به حاکمیت یک دولت یا به مسئولیت دولت در حفظ یا استقرار نظم عمومی» قابل استناد نیست^[۲۵۹].
با بررسی و تمرکز بر آثار و نوشته های نویسندگان و متفکران حقوق بینالملل، به نظر نمیرسد که منشور ملل متحد و حقوق بینالملل موضوع،‌ حق مداخله بشردوستانه را استثنائی بر قاعده عدم توسل به زور پیش بینی کرده باشد. با این وجود، نظر به این که شورای امنیت دو بار در چارچوب قطعنامههای ۱۱۹۹ و ۱۲۰۳ «ضرورت پیش گیری» از فجایع انسانی درکوزوو را خاطرنشان میسازد، این سوال پیش میآید که آیا این فراخوانی به معنی دعوت به توسل به زور نیست؟ اهمیت این پرسش آنجاست که عبارت استفاده شده از سوی شورای امنیت، شبیه عبارتی است که در ماده یکم کنوانسیون ۹ دسامبر ۱۹۴۸ راجه به پیشگیری و دفع جنایت کشتار دسته جمعی تجسم یافته است.
بر اساس این کنوانسیون، دولتهای متعاهد، ملتزم به «پیشگیری» از این جنایت هستند. درست برای پرهیز از یک چنین وضعیتی است که دولتهای عضو ناتو خود را ملزم به توسل به زور مییابند^[۲۶۰]. خصیصه نسلکشی و پاک سازی قومی اعمال شده توسط صربها در کوزوو واقعیتی است که به هیچ وجه مورد تردید نیست. وانگهی یک چنین تصدیقی بر پایه رویه قضایی دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق، استوار است که صلاحیتش به جنایات ارتکابی در کوزوو و نیز تسری مییابد. تبعید گسترده و شرایط زیستی تحمیل شده به یک جمعیت غیرنظامی که قادر به تخریب جسمانی کلی یا جزئی آن جمعیت باشد، می تواند به عنوان نخستین گام در روند حذف، تفسیر گردد، با وجود این، چنین توصیفی نیز نمی تواند توسل به زور را توجیه نماید^[۲۶۱].
از نظر ایوساندوز^[۲۶۲]، مداخلهی مسلحانه یک دولت برای خاتمه دادن به نقضهای گسترده و فاحش حقوق بشر، جایگاهی در نظام پیش بینی شده سازمان ملل متحد ندارد^[۲۶۳]. بدین ترتیب، مداخلهی مسلحانه عضو ناتو در خارج از نظام ملل متحد و بدون اجازه صریح شورای امنیت، مغایر با منشور ملل متحد بوده و این، صرف نظر از وجاهت و درستی انگیزهای است که آن را ایجاب کرده است. همین استدلال از سوی رئیس جمهوری فدراسیون روسیه مطرح شده است که ضمن آن، مداخله مذکور را تجاوزی آشکار توصیف کرده است^[۲۶۴]. روسیه تنها پس از سه روز از آغاز حملات هوایی ناتو، به طور مشترک با بلاروس طرح قطعنامهای را به منظور محکومکردن اقدام ناتو به شورای امنیت ارائه داد که تنها از سوی چین و نامیبیا مورد حمایت واقع گردید و سایر اعضا آن را رد کردند.
۱/ استدلال های ناتو
مجموعه استدلالهای ایالات متحده آمریکا و بریتانیا شامل مجوز ضمنی شورای امنیت، پاسخ به نقض رژیم آتشبس و ضرورت بشردوستانه در اقدامات علیه عراق، در موضوع سال ۱۹۹۹ ناتو در کوزوو نیز مورد استناد قرار گرفت.
بدون شک رویه ای که در موضوع عراق پیش کشیده شد در کوزوو نقش تعیین کنندهای ایفا میکند. اظهارات رسمی ناتو در آغاز عملیات نیروی متحد علیه یوگسلاوی،‌ استدلال حقوقی روشنی نداشت امّا علایمی از استدلال مجوز ضمنی را به همراه داشت. دولتهای عضو ناتو برای اقداماتشان مدعی مجوز ضمنی بر اساس قطعنامههای ۱۱۴۰، ۱۱۹۹، ۱۲۰۳ بودند^[۲۶۵]. این قطعنامهها همانند قطعنامههای علیه عراق، همه بر اساس فصل هفتم منشور صادر شده بودند قطعنامه ۱۱۶۰ خواستار حل سیاسی مشکل کوزوو گردید و یک تحریم تسلیحاتی بر یوگسلاوی اعمال کرد. قطعنامه ۱۱۹۹ تأکید داشت که وخامت وضعیت کوزوو تهدیدی علیه صلح و امنیت منطقه است،‌خواستار پایان منازعه شد و اقداماتی را برای یوگسلاوی مقرر نمود که میبایست به مورد اجرا در می آمد و چنانچه این اقدامات اجرا نشود، اقدامات بیشتری برای حفظ صلح و ثبات منطقه در نظر خواهد گرفت.
قطعنامه ۱۲۰۳ که چین و روسیه به آن رأی ممتنع دادند، از توافق بین یوگسلاوی،‌ ناتو و سازمان امنیت و همکاری اروپا استقبال کرد، بیان نمود که اینن وضعیت تهدیدی مداوم علیه صلح و امنیت منطقه است، خواستار اجرای کامل موافقتنامهها شد.
مجوز ضمنی شورای امنیت
استدلال مجوز ضمنی در موارد زیادی مورد انتقاد قرار گرفت. روسیه و چین از مذاکرات بیان نمودند که ،‌ با درک این که قطعنامه اجازه توسل به زور را نمیدهد و شورای امنیت در مورد اعمال اقدامات بیشتر تصمیم خواهد گرفت، به قطعنامه رأی مثبت یا ممتنع میدهند. روسیه در ارتباط با قطعنامه ۱۲۰۳ بیان داشت که اقدامات قهری مشمول این قطعنامه نمیشود و هیچ مقررهای در آن وجود ندارد که مستقیم یا غیر مستقیم، توسل خود بخود به زور را تصویب کرده باشد.
امّا نکته مهم در این موضوع آن است که استدلال مجوز ضمنی شورای امنیت به همراه ضرورت بشردوستانه مورد استناد قرار گرفته بود. توجیه ناتو برای شروع عملیات نیروی متحد، مستند به ضرورت بشردوستانه بود و دولت های حاضر در شورای امنیت این استدلال را قبول کردند^[۲۶۶].
بدیهی است که مفهوم استدلال مجوز ضمنی باید این باشد که مداخله نبایستی به صورت یک جانبه باشد و اهداف آن می باید با اهداف شورای امنیت هماهنگ بوده باشد و هر مداخله بشردوستانه محدود به ضرورت تأیید شورای امنیت طبق فصل هفتم منشور و ضرورت وجود تهدید علیه صلح و امنیت بین المللی، می گردد.
دولت بریتانیا در پارلمان و در توجیه اقدام ناتو مدعی شد که اقدام علیه کردها در ۱۹۹۱ رویهای برای توسل به زور جهت پیشگیری از فجایع انسانی و بشری بوده است. در سال ۱۹۹۸ وزیر خارجه بریتانیا در ارتباط با مشروعیت هرگونه توسل آتی به زور علیه صربستان گفت: که توسل به زور در موارد ضرورت بشردوستانه، حتی بدون مجوز شورای امنیت، قابل توجیه است^[۲۶۷]. اگر دولت بریتانیا اذعان داشت که نظریهی عمومیای ضرورت بشردوستانه در حقوق بینالملل وجود ندارد لکن مواردی مثل شمال عراق در سال ۱۹۹۱ وجود دارد که با توجه به تمامی اوضاع و احوال، منجر به توسل محدود به زور در حمایت از اهداف تعیین شده توسط شورای امنیت امّا بدون مجوز صریح شورا، شده است با این قید که توسل به زور تنها ابزار پیشگیری از یک فاجعه عظیم و ناگهانی بشری باشد.
در سال ۱۹۹۱ پس از عملیات ناتو، ‌وزیر دفاع بریتانیا اعلام داشت؛ کسانی هستند که در وجود مبنای قانونی عملیات ناتو شک دارند، امّا دولت بریتانیا تردیدی ندارد که عملیات ناتو طبق حقوق بینالملل صورت گرفته است.
توجیه حقوقی
این عملیات بر مبنای اصل پذیرفته شده توسل به زور در اوضاع و احوال خاص جهت پیشگیری از یک فاجعه انسانی بشری، استوار است. توسل به زور در چنین اوضاع و احوالی تنها به عنوان استثنائی در حمایت از اهداف تعیین شده شورای امنیت سازمان ملل ولی بدون مجوز صریح شورا،‌ توجیه شده است. البته در صورتی که توسل به زور تنها راه پیشگیری از یک فاجعه عظیم بشری باشد.
ایالات متحده در مقایسه، نگرانی کمتری برای استناد به استدلال حقوقی داشت و همانند ناتو تأکید اصلی آن بر ملاحظات سیاسی و اخلاقی قرار داشت^[۲۶۸]. بر خلاف بریتانیا، ایالات متحده برای ارائه نظریه حقوقی مداخله بشردوستانه نگرانی نداشته و از قضیه عراق به عنوان رویه ای برای اقدام در کوزوو استفاده نکرده است بر خلاف آنکه آمریکا در خلال جنگ سرد، عموماً‌ توجیه حقوقی قوی برای توسل بحث انگیز به زور ارائه میداد^[۲۶۹].
این نکته نیز قابل ذکر است که در قضیه مشروعیت توسل به زور در دیوان بین المللی دادگستری که یوگسلاوی علیه ۱۰ عضو ناتو مطرح شده بود، دولتهای خوانده در دفاعیات خود نشان برای توجیه مرحله اقدامات موقتی، به موضوع اقدام حمایتی بریتانیا و ایالات متحده آمریکا برای کرده به عنوان یک رویه، استناد نکردند. بیشتر آن کشورها قضیه را چندان دقیق مورد بررسی قرار ندادند.
امّا بلژیک بر خلاف سایر کشورها خوانده استدلالی حقوقی و قوی در مورد حقوق توسل به زور ارائه نمود. بلژیک با استناد که رویه گذشته جهت توجیه حق مداخله بشردوستانه، استدلال کرد که اقدامات هند در بنگلادش، تاترانیا در اوگاندا و ویتنام در کامبوج همگی نمونههایی از مداخله بشردوستانه بودند که برای استناد به حق ناتو در توسل به زور علیه یوگسلاوی، در حقوق بین المللی عرفی قابل استفاده میباشند^[۲۷۰].
مداخله ECOWAS ^[۲۷۱] در لیبریا و سیرالئون در استنادات بلژیک به چشم میخورد لکن این کشور از اقدام ایالات متحده آمریکا، بریتانیا و فرانسه در ایجاد مناطق ممنوعه پرواز در عراق اشارهای نکرد. حتی ایالات متحده و بریتانیا نیز در دفاعیات و اظهارات خود از آنچه در شمال عراق اعمال شد به عنوان یک رویه بهره نگرفتند و این به معنای آن است که هیچیک از کشورها،‌ اقدام آمریکا، بریتانیا و فرانسه در ایجاد و کنترل مناطق پرواز ممنوع را به عنوان رویهای که به ایجاد حق مداخله بشردوستانه کمک میکند، تلقی نکردند^[۲۷۲]. در اینجا شاید عکس قضیه صادق باشد : از آنجاییکه اقدام ناتو در کوزوو که به صورت دسته جمعی صورت گرفته است مشروعیت بین المللی دارد و میتواند در صورتی که عطف بماسبق گردد،‌ برای استدلال ضرورت بشردوستانه جهت توجیه توسل به زور در عراق قابل استفاده باشد.
استناد به نقض موافقتنامه ۱۹۹۸ از سوی یوگسلاوی،‌ مکمل استدلالهای مجوز ضمنی و ضرورت بشردوستانه در توسل به زور در کوزوو بود. ایالات متحده یوگسلاوی را به نقض جدی و گسترده حقوق بینالملل متهم نمود و مدعی بود که یوگسلاوی از موافقتنامههای ناتو و سازمان امنیت و همکاری اروپا تبعیت نکرده است و قطعنامه های شورای امنیت را نقض کرده است.
مجموع استدلالهایی که از سوی ایالات متحده آمریکا و بریتانیا برای توجیه اقداماتشان علیه یوگسلاوی در کوزوو (استدلال های مجوز ضمنی، نقض عمده قطعنامههای شورای امنیت توسط یوگسلاوی و ضرورت بشردوستانه) بیان شد، منعکس کننده مجموع استدلالهایی است که آن کشورها برای توجیه توسل به زور علیه عراق در مناطق ممنوعه پرواز میباشد و همگی آن استدلالها بسیار بحث انگیر بودهاند. مشروع بودن مداخله بشردوستانه بدون مجوز شورای امنیت هنوز هم از سوی جنبش عدم تعهد، ‌چین و روسیه در هر فرصتی مورد اعتراض قرار میگیرد^[۲۷۳].
۲/ تفسیر منشور
ماده ۵۳ (۱) منشور ملل متحد تصریح میدارد؛ «… هیچ گونه عملیات اجرایی به موجب قراردادهای منطقهای یا توسط مؤسسات منطقهای بدون اجازه شورای امنیت صورت نخواهد گرفت …» و این عبارت یکی از مبانی حقوقی دادخواست یوگسلاوی به دیوان بین المللی دادگستری علیه کشورهای عضو ناتو بود که خود را با آن قاعده وفق نداده است. چنانکه در مبحث قبلی و در قالب استدلالات اعضای ناتو مورد اشاره قرار گرفت، هیچ یک از دولتها بجز بلژیک استدلالهای حقوقی و مبتنی بر منشور در توجیه اقدامات خود بیان نکردند. در حقیقت قوی ترین استدلال آنها در تطابق با منشور، استدلال مجوز ضمنی شورای امنیت در اقدام به توسل به زور در یوگسلاوی بود.
لکن نکتهای در اینجا قابل طرح است اینکه، پس از پایان بمباران هوایی و پایان مخاصمه، شورای امنیت در ۱۰ ژوئن ۱۹۹۹ اقدام به صدور قطعنامه ۱۲۴۴ نمود که در این قطعنامه، اقدام ناتو در توسل به زور در کوزوو محکوم نگردید.
حال سوال مطرح این است،‌که آیا قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت پس از پایان مخاصمه در عدم محکومیت بمباران هوایی ناتو، میتواند به عنوان مجوز ضمنی پس از اقدام^[۲۷۴] تلقی گردد؟ و نسبت به عملیات قهری مذکورموثر واقع گردد و یا به عبارت دیگر آیا تأثیر قطعنامه ۱۲۴۴ عطف بماسبق میشود^[۲۷۵]؟ بر مبنای تفسیر تحتالفظی از ماده ۲ (۴) ‌منشور ملل متحد، برخی از حقوقدانان آمریکایی از اواخر دهه ۶۰، بر این باورند که مقررات مندرج در ماده مذکور، تنها توسل به تهدید یا کاربرد زور هدایت شده علیه «تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی یک دولت» را ممنوع کرده است^[۲۷۶]. بنابراین میتوان این گونه بیان نمود که توسل به نیروی نظامی که منحصراً‌ برای پیش گیری از نقضهای فاحش و نظام یافته حقوق بشر یا خاتمه دادن به این وضعیت، هم چون قضیه ی ناتو در کوزوو،‌ قانونی خواهد بود. البته قابل ذکر است که این نظر از همان دوران از سوی یان براونلی^[۲۷۷] که وکیل یوگسلاوی در قضیه قانونی بودن کاربرد زور علیه اعضای ناتو گردید، با شدت هر چه تمام تر رد شده بود.
براونلی در محضر دیوان بیان میدارد؛ از مقدمات تدوین منشور چنین مستفاد میشود که درج عبارت «علیه تمامیت سرزمینی یا استقلال سیاسی هر دولت» کلیه دخالتهای توجیه شده توسط انگیزههای خاص را رد میکند و این که عبارت مذکور بر مبنای خواست دولتهای کوچک که نگران تضمین خود در برابر امیال قدرتهای بزرگ بودند، اضافه شده بود.
این توضیح کاملا‌ً‌ قانع کننده به نظر میرسد. در قضیه توسل به زور ناتو در کوزوو،‌ با پذیرش اینکه دولتهای عضو قبل از مداخله نظامی، قول رعایت حاکمیت و تمامیت سرزمینی یوگسلاوی را بر اساس با قطعنامههای شورای امنیت داده بودند،‌ باز هم نمیتوان عمل آنان را قانونی دانست. ضمن آنکه تفسیر ماده ۲ (۴) در راستای گنجاندن استثنای بشردوستانه به قاعده ممنوعیت توسل تهدید به زور یا کاربرد آن، منطبق با عمل دولتها نبوده و از سوی اکثریت علمای حقوق نیز مورد پذیرش قرار نگرفته است^[۲۷۸].
مجمع عمومی ناتو در قطعنامه مصوب نوامبر ۱۹۹۸ به تفسیر موسع ماده ۵۱ منشور به عنوان مبنای حقوقی مداخله بشردوستانه پرداخته است و چنین طرح کرده است که دفاع از منافع مشترک جامعه بین المللی، توسل به دفاع مشروع از جانب دولتها را – حداقل به طور دسته جمعی- توجیه میکرده است. بنابراین در قضیه کوزوو، قریبالوقوع بودن فاجعه انسانی از یک طرف و زیر سوال بردن تعهدات با ویژگی ارگااُمنس^[۲۷۹] از طرف دیگر، مداخله نظامی را توجیه می کرده است.
مسئله تفسیر دفاع مشروع به قضیه اختلاف نیکاراگوئه با ایالات متحده آمریکا بر میگردد که دیوان بین المللی دادگستری،‌ توسل به دفاع مشروع را به مورد تهاجم نظامی محدود میکند از نظر دیوان بین المللی دادگستری «در حقوق بینالملل رایج امروز، که عبارت از حقوق بینالملل عرفی یا حقوق نظام ملل متحد است، دولتها به هیچ وجه حق واکنش نظامی جمعی را در غیر مواردی که تجاوز نظامی تلقی میشود، ندارند^[۲۸۰].»
و . شکلگیری مداخله بشردوستانه
با بررسی توسل به زور علیه یوگسلاوی از سوی ناتو و بیان استدلالات کشورهای مهاجم در عملیات نظامی در توجیه اقدامات خود به زوایای مختلف احتمال وجود تغییرات در حقوق بینالملل (موضوعه- عرفی)‌ پرداخته شد. نظرات بیان شده از سوی برخی کشورها از جمله اعضای شورای امنیت و همچنین نظر تفسیری و قضایی دیوان بینالملل دادگستری به خصوص در قضیه نیکاراگوئه و آمریکا، در بدست آمدن نتیجه در مباحث حق مداخله بشردوستانه موثر بوده است. اکنون پس از این بررسیها ملاکی که بتواند نگرش آینده حقوق بینالملل را چه در عرصه حقوق بینالملل عرفی و چه در حوزه حقوق بینالملل موضوعه شفاف تر نماید، مطرح می شود آن است که آیا مداخله نظامی و توسل به زور در دفاع برخی از ارزشهای جهان شمول نظیر حقوق بشر میتواند مشروعیت داشته باشد و آیا چنین ضرورتی به عنوان استثناء در منشور تلقی شده و یا در اوضاع و احوال خاص مشروع تلقی میشود؟ و در نهایت اینکه آیا جامعه بین المللی در مقابل نقض های فاحش حقوق بشر به هنگام ناتوانی شورای امنیت در تجویز توسل به زور به دلیل وتوی یکی از اعضای دائمی آن شورا، منفغل باقی بماند؟
دبیرکل ناتو شب قبل از بمباران هوایی با دقت تصریح میکند که هدف از بمباران هوایی در کوزوو، پایان دادن به حملات وحشیانهی مرتکب شده از سوی نیروهای نظامی و پلیس صرب و نیز تضعیف توانایی آنان در طولانی ساختن این فاجعه انسانی است. رییس جمهوری فرانسه نیز در همین راستا اظهار کرد که وضعیت انسان دوستانه می تواند دلیلی برای توجیه استثنای وارد شده بر یک قاعده محکم و استوار باشد. برای توجیه مداخله و در پاسخ به سوال اخیر به وجود یک التزام واقعی برای مداخله اشاره شده است از آنجهت که در شورای امنیت، اجماعی روشن و آشکار نسبت به مردود بودن وحشیگریهای ارتکاب شده در کوزوو وجود داشته است^[۲۸۱]. کوفی عنان دبیرکل وقت سازمان ملل نیز از همین نظر دفاع کرده است. او بدون محکوم کردن اقدام ناتو، اصل اقدام را مشروع میداند با تکیه بر این امر که به هنگامی که صلح قویاً‌ تهدید شده و یک درام انسانی در حال وقوع است، جامعه بین المللی محق به کاربرد زور خواهد بود اگر شورای امنیت ناتوان از انجام آن باشد^[۲۸۲].
مفهوم دقیق این عبارت و مواضع آن است که؛ ممکن است قاعده ی حقوق بینالملل در مقابل ضرورت مبرم حمایت از افراد غیرنظامی در خطر، کنار زده شود. این تصدیق درستی است که در قضیه کوزوو آشکار گردید و برای توجیه آن طیف از دلایل وجود دارد که شاید صریحترین آن دلایل، عدم پذیرش رسیدگی به موضوع از سوی مجمع عمومی بود که بر مبنای قطعنامه دینآچسن^[۲۸۳] مجمع عمومی امکان مییابد در صورت ناکارآمدی شورای امنیت، توسل به زور را توصیه کند. و همچنین قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت که پس از پایان مخاصمه صادر گردید و اقدام ناتو را را نه تنها محکوم نکرد برعکس با انضمام بیانیه سران و وزیران امور خارجه گروه ۸ بعد از اجلاس ۶ مه ۱۹۹۹ در پترزبورگ به این قطعنامه، اهداف جنگی آنها را مورد تأیید قرار داد^[۲۸۴].
به اعتقاد برخی از علمای حقوق و حتی کشورها، میتوان با مراجعه به سوابق عملیات نظامی هدایت شده نظیر؛ دولتهای اروپایی در کنگو (۱۹۶۲)، عملیات نظامی هند در پاکستان شرقی (۱۹۷۹)، ‌عملیات نظامی ویتنام در کامبوج (۱۹۷۸) و عملیات نظامی تانزانیا در اوگاندا (۱۹۷۹) که کلیه آنها تحت عنوان بشردوستانه انجام شده بود و هیچیک نیز از حمایت شورای امنیت برخوردار نبود و اگر چه با محکومیت نیز مواجه نشد، به معنای ثبت قاعده عرفی در مورد فجایع انسانی برای توسل به زور بدون موافقت شورای امنیت است. در چنین زمینهای که عمل دولتها نادر است، چنین سوابقی نمیتواند کم اهمیت تلقی گردد و میتوان این سوابق را، عناصری مساعد برای توسعه حقوق بینالملل عرفی در جهت استثنای بشردوستانه در نظر گرفت.
با این وجود نمیتوان مدعی شد که چنین قاعدهای در حقوق بینالملل شکل گرفته باشد و نیازمند تأملات بیشتری در این زمینه است. چرا که در این مورد، روند شکلگیری قاعده عرفی، به طور آشکار بر پایه عملی غیرقانونی استوار بوده است و این عمل هنجارآمرانه حقوق بینالملل را متزلزل میسازد. اگر چه این موضوع با حوادث کوزوو جانی دوباره گرفته است. مشاهده حوادث عراق و کوزوو و اخذ چنین نتیجهای که حقوق بینالملل تغییر یافته است، بسیار مشکل است مگر آنکه دولت و مفسران مایل به چشم پوشی از موضعگیریهای معترضانه نسبت به مشروع بودن مداخله بشردوستانه بدون مجوز شورای امنیت باشند^[۲۸۵]. لکن نمی توان از گرایش مثبت علمای حقوق درتصدیق این امر که «در این زمینه، حقوق بینالملل به تدریج تحول می یابد» گردید^[۲۸۶].
به اینترتیب، خارج از انتظار نیست که استثنائاً و در شرایط دقیقاً مشخص، امکان توسل به زور را مورد بررسی قرار داد؛ با این استثنای جدید وارد بر قاعدهی عدم توسل به زور (ماده ۲(۴)) نمیتواند مورد اعمال قرار گیرد مگر در مورد نقض فاحش و نظام یافته حقوق بشر که به همدستی مقامهای دولتی و یا در نتیجهی فروپاشی نهادهای عمومی انجام گرفته باشد. البته در تمامی موارد، مداخله میبایست از سوی یک گروه از دولتها و در چارچوب یک سازمان منطقهای، هدایت گردد^[۲۸۷]. از نگاه تحمیلی نیز به نظر نمیرسد منشور ملل متحد و حقوق بینالملل موضوعه حق مداخله بشردوستانه را بعنوان استثنائی بر اصل عدم توسل به زور پذیرفته باشد. با اینکه دامن زدن به موارد استثناء شدن توسل به زور از ماده ۲ (۴) منشور سبب میشود که این سنگ بنای مهم نظم حقوقی کنونی متزلزل گردد، امّا واقعیت و تجارب تلخ مجموعهای از نقض فاحش حقوق اساسی بشری در برخی از کشورها که با وقوع جنایات فجیع انسانی همراه بوده است، بسترهای تعدیل بند ۷ ماده ۲ و سپس بند ۴ همان ماده را به نفع بخشهای دیگر از منشور که به اقدام به حقوق اساسی بشری مربوط میشوند، فراهم کرده است^[۲۸۸]. مداخله نظامی دولتها در مواردی که شواهد متیقن از نقش سیستماتیک حقوق مردم در یک کشور وجود دارد. نه تنها ادبیات حقوق بینالملل را به تحول واداشته است بلکه جمعی از حقوقدانان و مجامع علمی و رویه دولتها را به حمایت از قانونی بودن آن جلب نموده است. بر اساس کنوانسیون منع و مجازات کشتار جمعی، دولتها پذیرفته اند که کشتار جمعی چه در زمان صلح و چه در زمان جنگ، مشمول موازین حقوق بینالملل است ‌و آنها متعهد میشوند که مانع آن شده و عاملین آن را مجازات کنند. از آنجا که پذیرفته شده کشتار جمعی در هر جاییکه رخ بدهد یک تهدید برای امنیت همه است و نباید تحمل گردد، اصل مداخله در امور داخلی دولتها نمیتواند برای حمایت ازکشتار جمعی یا دیگر اقدامات بی رحمانه نظیر نقض گسترده وسیع حقوق بینالملل بشردوستانه یا پاکسازی نژادی وسیع مورد استفاده قرار گیرد^[۲۸۹].
مبحث دوم: مسئولیت حمایت^[۲۹۰]
مفهوم مسئولیت حمایت یکی از مفاهیم جدید در حقوق بینالملل است که در واکنش به رنجها و تألمات انسانی ناشی از جنایت علیه بشریت،‌ جنایات جنگی،‌ نسل کشی و پاک سازی نژادی مطرح شده است. این دکترین در حقیقت همان مفهوم مداخله بشردوستانه است که در مبحث قبلی مورد بررسی قرار گرفت لکن در سالهای اخیر با تکیه بر مسئولیت دولتها در قبال مردم و شهروندان شان مطرح گردیده است. در مبحث جاری به پیدایش و چیستی دکترین مسئولیت حمایت و ابعاد آن خواهیم پرداخت و در نهایت به بررسی این نکته خواهیم رسید که وجاهت این دکترین در منشور ملل متحد و حقوق بینالملل عرفی چگونه است؟
الف: پیدایش مفهوم مسئولیت حمایت
پس از پایان جنگ سرد، حمایت گستردهای از مفهوم مداخله بشردوستانه به عمل آمد. بر اساس این مفهوم، هر گاه دولتی دست به کشتار جمعی انسانها می زد، جامعه بین المللی حق و یا حتی وظیفه داشت که در حمایت از قربانیان به مداخله بپردازد. مداخلات بسیاری تحت عنوان بشردوستانه صورت گرفت از جمله ایجاد مکانهای امن برای آوارگان کرد عراقی و اقدام ناتو در کوزوو.
مصیبتهای انسانی پی در پی در سومالی، بوسنی و هرزگوین، روندا، کوزوو، دارفور سودان توجهات را نسبت به مسئولیت دولتها (مسئولیت در قبال مردم خود و جامعه بین المللی)‌ معطوف نمود و از اهمیت بحث مصونیت دولتهای حاکم کاسته است^[۲۹۱]. مفهوم مسئولیت حمایت از سوی کمیسیون بین المللی مداخله و حاکمیت دولتی^[۲۹۲] که در سال ۲۰۰۰ با حمایت وزیر خارجه کانادا تشکیل شد، مطرح گردید^[۲۹۳]. لکن ریشه نظری این مفهوم به دو مبحث «حاکمیت به مثابه مسئولیت^[۲۹۴]» و امنیت انسانی^[۲۹۵] برمیگردد. مفهوم حاکمیت به مثابه مسئولیت از سوی فرانسیس دنگ^[۲۹۶] و همکارش روبرتا کوهن مطرح شد. دنگ به ذکر این نکته پرداخت که آوارگان درون کشورها به گونهای تناقض آمیز تحت حمایت دولتهای خود هستند، اما آوارگی آنها اغلب نتیجه اقدامات همان مقامات دولتی روی داده است^[۲۹۷].
اگر دکترین حاکمیت به مثابه مسئولیت بر وظایف دولت تأکید دارد، مفهوم «امنیت انسانی»^[۲۹۸] بر وضعیت فرد فرد انسانها تمرکز دارد و بر حفاظت از افراد در جریان مناقشات خشونت بار و موقعیتهای پس از مناقشه، حمایت از آوارگان،‌غلبه بر ناامنیهای اقتصادی و حق برخورداری از مراقبتهای بهداشتی و … تأکید دارد. کمیسیون مداخله و حاکمیت دولتی در هنگام معرفی مفهوم مسئولیت حمایت، مفهوم امنیت انسانی را شناسایی کرد و در گزارش خود عنوان نمود که «عناصر بنیادین امنیت انسانی- امنیت افراد در برابر تهدیدات علیه حیات، سلامتی، ایمنی شخصی و شرافت انسانی هم به واسطه تهاجم خارجی و هم به وسیله عوامل درون کشور از جمله نیروهای امنیت تحت خطر قرار می گیرند^[۲۹۹]».