قرارداد باز زمانی منعقد میشود که برخی از موضوعات و تعهدات دو طرف در هر یک از وضعیتهای احتمالی آتی نامعین باشد و دو طرف با توجه به هزینه های انعقاد و محدودیت در پیش‌بینی، آنها را به حال خود رها کردهاند.
در حقوق امریکا و انگلستان تحت تأثیر رویکردهای اقتصادی به حقوق، نقصهای قراردادی امری عادی تلقی شده، قرارداد باز مورد پذیرش قرار گرفته و برای اجرای کارآمد و مطلوب آنها قواعدی پیشبینی شده است. به‌گونه‌ای که ماهیت قراردادی آن حفظ شده است و تمامی آثار قرارداد لازمالاجرا را به همراه میآورد. به واقع انعقاد قرارداد باید وضعیت طرفها را نسبت به گذشته بهبود بخشد و قواعد حقوقی الزام‌آوری چنین قراردادی را تضمین کنند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

استفاده از شروط باز در قرارداد، شیوهای برای حل وفصل اختلافات تجاری است. بدین گونه که قرارداد را منعطف و با شرایط جدید منطبق میکند. به علاوه ابزاری برای تعیین ریسکها حسب اوضاع و احوال آینده به حساب میآیند.
در حقوق ایران این پدیده با دو ایراد عمده مواجه است. قاعده نفی غرر که موجد اصل لزوم رفع ابهام است و نفی ابهام از مورد معامله که موجد اصل لزوم علم تفصیلی به مورد معامله است. با اینهمه به نظر نمیرسد این دو اصل مانع جدی برای رد قرارداد باز به حساب آیند. چه این که در این دسته از معاملات، غرر به موجب عرف منتفی است و از طرفی نظریه علم اجمالی، اصل لزوم علم تفصیلی به مورد معامله را تعدیل کرده که در عقودی چون بیع و اجاره نیز مجری است. وانگهی تنظیم قرارداد باز از قرارداد کامل ثبات بیشتری دارد؛ نتیجه آن میشود که انعقاد قرارداد باز در حقوق ما با مشکلی مواجه نیست.
آنچه باقی میماند رفع نقصها و تعیین مفاد قرارداد است. در حقوق ما به موجب مواد ۳۷۵ و ۳۴۴ ق.م. عدم تعیین مکان و زمان ایفای تعهد تصریح و قواعد تکمیلی تدوین شده است. اما نسبت به مورد معامله و ثمن حرفی به میان نیامده و لازم است مقنن دست به تدوین قواعد تکمیلی زند. با این حال پرکردن خلأها با قواعد تکمیلی در تأمین اهداف اصلی قرارداد باز تا حدودی ناتوان است و رویه ها به سمت تفسیر به نفع خوانده در حرکتند. از این رو شایسته است قانونگذار ما نیز از این حرکت باز نماند.
در پایان پیشنهاد میشود محققان علاقه مند به این حوزه از حقوق قراردادها این سؤال را در نظر داشته باشند که نظم معاملاتی و مقنن چگونه خود را محق به اجرای قرارداد با مفادی میدانند که از نظر دوطرف نگذشته و شاید بدان راضی نباشند؟

۷ منابع و مآخذ

الف- فارسی
اخلاقی، بهروز و فرهاد امام، اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش، ۱۳۷۹.
اشمیتوف، کلایو ام، حقوق تجارت بین‌الملل،ج۲، ترجمه بهروز اخلاقی و دیگران، تهران:سمت، ۱۳۹۱.
امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۱، تهران: کتاب‌فروشی اسلامیه، ۱۳۵۱.
امینی منصور و زمانی، عباس، قراردادهای بدون مدت در حقوق انگلیس و ایران، نامه مفید، زمستان ۱۳۹۰، شماره ۸۸.
اوبر، ژان-لوک و دوتیول، فرانسوا کولار، حقوق تعهدات، ترجمه و تحقیق ادیب، مجید، تهران: میزان، ۱۳۹۰
باریکلو، علی رضا و خزایی، سید علی،اصل حسن نیت و پیامدهای آن در دوره پیش‌قراردادی، مجله حقوقی دادگستری، سال ۵۷، شماره ۷۶ ، صص ۵۳-۸۷، ۱۳۹۰
بهرامی احمدی، حمید، حقوق تعهدات و قراردادها، تهران: دانشگاه امام صادق(ع)، ۱۳۹۰.
بیگدلی، سعید، تعدیل قرارداد، تهران، میزان، ۱۳۸۶.
پلانتار، ژان، حقوق جدید متحدالشکل بیع بین‌المللی، ترجمه ایرج صدیقی، مجله دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره ۱۴ و۱۵.
جعفری تبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، تهران: شرکت سهامی انتشار، .۱۳۸۳
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانه گنج دانش، زمستان ۱۳۸۱ چاپ چهارم.
جناتی، ابراهیم، منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، تهران: انتشارات کیهان، ۱۳۷۰.
حاجی پور، مرتضی، یررسی تطبیقی اصل حسن نیت در حقوق قرارداد( رساله دکتری) به راهنمایی عزت الله عراقی، ص۱۱، دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۸۸.
داراب پور، مهراب، تفسیری بر حقوق بین‌المللی، ج۲، تهران: گنج دانش، ۱۳۷۴.
درخشان،مسعود، مشتقات و مدیریت ریسک در بازارهای نفت، تهران: مؤسسه مطالعات بین‌المللی انرژی، ۱۳۸۳.
دهخدا، علی اکبر، فرهنگ دهخدا، ج۳۱، تهران: چاپخانه مجلس، ۱۳۲۵ه.ش.
دهخدا، علی اکبر، لغت‌نامه، ج۴و۱۲، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۳.
راعی رضا وسعیدی، علی، مبانی مهندسی مالی و مدیریت ریسک، تهران: سمت، ۱۳۹۲.
رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، قم: مرکز انتشارات دفتر تبلیغات قم،
سلطان احمدی، جلال، تأثیر عرف در قرارداد، تهران: جاودانه، ۱۳۸۹ چاپ اول.
السویلم، پوشش ریسک در مالی اسلامی، ترجمه علیزاده اصل و دیگران، تهران: انتشارات دانشگاه امام صادق(ع)، ۱۳۸۶.
شریفی حجتی، سید محمد ، نگرشی بر وعده بیع در حقوق اسلام و ایران( پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق) به راهنمایی سید حسین صفایی، دانشگاه امام صادق(ع)، دانشکده معارف اسلامی و حقوق، ۱۳۸۴.
شعاریان، ابراهیم، و ترابی، ابراهیم، اصول حقوق قراردادهای اروپا و حقوق ایران، تبریز: فروزش، ۱۳۸۹.
شهیدی، مهدی،حقوق مدنی، ج۱(تشکیل قراردادها و تعهدات)، تهران: نشر حقوقدان،۱۳۷۲.
_________، حقوق مدنی، ج۲، (اصول قراردادها و تعهدات)، تهران: عصر حقوق،۱۳۷۹.
_________،حقوق مدنی، ج۳، (آثار قراردادها)، تهران: مجد،۱
۳۷۹.
_________، حقوق مدنی،ج۴، تهران: مجد، ۱۳۸۶.
_________، مجموعه مقالات، قرارداد تشکیل بیع، تهران: بی نا،۱۳۷۸
شیروی،عبدالحسین، حقوق تجارت بین‌الملل، تهران:سمت،چاپ چهارم۱۳۹۱.
صادقی شاهدانی، مهدی و آقابابایی، محمد ابراهیم، تحلیل مقایسهای ریسک اعتباری در بانکداری اسلامی و بانکداری متداول، تحقیقات مالی اسلامی،پاییز و زمستان ۹۰، ش ۱، ۸۹-۱۱۶.
صفایی، سیدحسین و دیگران، حقوق بیع بین‌الملل،تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۴.
___________، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج۲، تهران:میزان، ۱۳۸۷.
طالب احمدی، حبیب، تأثیر غرر در معاملات، مجله علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، دوره ۱۷، شماره اول، سال ۱۳۸۰.
علومی یزدی،حمیدرضا وبابا زاده، بابک، شیوه های تفسیر قرارداد در نظام حقوقی ایران و انگلستان، فصلنامه پژوهش حقوق، شماره ۲۹، ۱۳۸۹.
عمید زنجانی، عباسعلی، قواعد فقه، ج۱، تهران: سمت، ۱۳۸۶.
غلامی، امیر و کمیجانی، اکبر، رابطه بین تورم، نااطمینانی تورمی، رشد سرمایه گذاری و رشد اقتصادی در ایران، فصلنامه اقتصاد کاربردی، سال اول، شماره سوم، زمستان ۸۹..
فرهنگ، منوچهر، فرهنگ بزرگ علوم اقتصادی، (مدخل نت بک)تهران: البرز، ۱۳۷۲.
قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات، تهران: نشر دادگستر، ۱۳۸۵.
کاتوزیان، امیر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۳، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ
____________، عقود معین، ج۱، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، ۱۳۷۱.
____________، عقود معین،ج۲، تهران: گنج دانش، ۱۳۷۳.
____________، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، تهران: میزان،۱۳۸۸.
____________، قواعد عمومی قراردادها،ج۱، تهران: شرکت سهامی انتشار ۱۳۸۱ چاپ هشتم.
____________، قواعد عمومی قراردادها،ج۴، تهران:شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۷ چاپ هشتم.