در آخر اینکه می توان با وحدت ملاک بند ۱ که کلیه ساکنین ایران را ایرانی می داند و همچنین بندهای ۳ و ۴و۵ ماده ۹۷۶ تولد در سرزمین ایران (سیستم خاک) تابعیت ایرانی چنین کودکانی را مسلم دانست.
با وجود تفاسیر فوق مجلس طرحی در خصوص تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی در آبان سال ۸۵ در دستور کار خود قرار داد. طبق ماده واحده ای که در سال ۸۵ نمایندگان مجلس شورای اسلامی در این خصوص گذراندند اعلام شد فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان اتباع بیگانه در صورتی که تاریخ ازدواج آن ها قبل از تاریخ ۲/۷/۸۵ باشد فرزندانشان هنگامی که به سن ۱۸ سال برسند می توانند با اختیار خود تابعیت مادر یا پدر را انتخاب کنند اما تا قبل از این سن تابعیت پدر را دارند. در مورد تحصیل این افراد اگر گذرنامه یا کارت اداره اتباع داشته باشند می توانند تا هر مقطعی ادامه تحصیل دهند اما تا ۱۸ سالگی نمی توانند شناسنامه داشته باشند.
گفتار سوم : تفاوت کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان با حقوق مدنی
به طور کلی کنوانسیون با حقوق مدنی ایران تعارض های از جهت مبانی نظری و عملی دارد به اختصار این اختلاف بیان می شود:
۱) تفاوت در مبانی نظری :
در دیدگاه دینی و مذهبی اسلام زن و مرد از نظر جایگاه ارزش در نظام خلقت تفاوتی ندارد؛ بلکه بسیاری از آیات قرآن کریم به بیان عدم تأثیر جنسیت در کسب ارزش های الهی پرداخته است. در جهان بینی اسلام اسباب برتری و فضیلت تقوا می باشد و جنسیت در آن تأثیری ندارد و آیات متعددی از قرآن به کرامت زنان و توصیه به رعایت حقوق انسانی آنان سفارش نموده است.^[۱۳۶] اما نحوه تقسیم کار و اداره زندگی خصوصی و اجتماعی براساس آیات، روایات و سیره نبوی بین زن و مرد یکسان نمی باشد، از این رو حقوق فردی و اجتماعی زن با مرد متفاوت است. به نحوی که با توجه بر تفاوت های خلقتی اعم از خلقی و جسمی زن و مرد هر یک می توانند متفاوت از دیگری براساس اقتضائات درونی خود عمل نمایند. غایت اسلام از این تفاوت ها این است که زنان را متوجه وظیفه اصلی مادری و تربیت نسل نماید و وظیفه تأمین اقتصادی را به مردان بسپارد. امروزه با دگرگونی در اوضاع اجتماعی حتی در جوامع اسلامی و نقش اقتصادی و اشتغال فراگیر زنان این تفاوت ها ظاهراً به نظر غیرعادلانه و نامناسب به نظر می رسد؛ اما معلوم نیست این دگرگونی نقش های خانوادگی و اجتماعی، برای زنان خوشبختی را به ارمغان بیاورد. در حقوق داخلی ایران از جمله تفاوت های نظری کنوانسیون با قانون مدنی این است که در مورد تابعیت زن ماده ۹ کنوانسیون از نظریه استقلال پیروی کرده و طبق قسمت اول بند ۱ ماده ۹ کنوانسیون تابعیت زنان نباید بر اثر ازدواج با مشکلی مواجه شود؛ نحوه تدوین این ماده به ظاهر مغایرتی با تأمین وحدت خانواده ندارد؛ زیرا امکان تغییر یا حفظ تابعیت هر یک از زوجین در حقوق داخلی ممکن است. منتهی هدف کنوانسیون این است که بین زن و مرد در این موضوع تفاوتی وجود نداشته باشد و مفاد ماده ۹ کنوانسیون با استقلال نسبی و استقلال تام زن در تابعیت سازگار است.^[۱۳۷] البته با این شرط که در صورت استقلال نسبی هر حقی که برای مرد وجود دارد، برای زن هم وجود داشته باشد و هیچ تحمیلی نباشد. ولی قسمت دوم ماده ۹ به نظر استقلال تام توجه نموده است. زیرا تضمین ازدواج زن با مرد بیگانه که نباید منجر به تغییر ملیت یا تحمیل تابعیت شوهر به وی شود را به عهده دولت ها قرار داده است. اما در قانون مدنی ایران استقلال تام زنان در تابعیت پذیرفته نشده است، بلکه با فرض استقلال نسبی هم در موارد متعددی به طور ناخواسته تابعیت تحمیلی و اجباری وجود دارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

طرح یک پرسش اساسی:
در شرایطی که دولت سال هاست علایق سیاسی خود را نسبت به گسترش اسلام به جهانیان اعلام می دارد چرا قوانین ناظر به تابعیت به گونه ای است که اجازه می دهد زنان مسلمان ایرانی به محض ازدواج با مرد بیگانه شناسنامه و سایر امتیازات قانونی خود را از دست بدهد و ناگزیر فرزندانی را که تابع ملیت پدر هستند به نظام تربیتی بیگانه تحت ضوابط غیر بسپارند؟ آیا صرف نظر از ضرورت تامین حقوق بانوان ایرانی بازنگری در قوانین ناظر به تابعیت با هدف داری ملی و اسلامی، نیاز زمانه ما نیست^[۱۳۸]؟
۲) تفاوت در آثار (عملی) طبق ماده ۹ کنوانسیون حقوق ذیل به طور مساوی برای زن و مرد وجود دارد:
– تساوی در کسب
– تساوی در تغییر تابعیت
– تساوی در حفظ تابعیت
– تساوی در اعطای تابعیت به فرزندان
در قانون مدنی ایران تفاوت در آثار تابعیت به شرح ذیل وجود دارد:
– تحمیل تابعیت شوهر طبق قسمت دوم از ماده ۹۸۷ قانون مدنی.
تحصیل تابعیت ایرانی برای مرد ارادی است، در حالی که تابعیت زن و طفل به تبع شوهر تغییر می یابد (ماده ۹۸۴ قانون مدنی).
– اعطای تابعیت به فرزندان در قانون مدنی ایران منوط به نسب پدری است و از طریق نسب مادری ممکن نمی باشد ( بند ۵-۴ از ماده ۹۷۶ قانون مدنی).
علاوه بر این مفاد کنوانسیون با موادی از قانون مدنی در این موضوع مغایرت دارد؛ این موارد از قانون مدنی در این مبحث با حقوق اسلام و منطق نیز منطبق نیست.^[۱۳۹] به دلیل اینکه اول : مفهوم زوجیت با مفهوم تابعیت متفاوت می باشد زوجیت امری خصوصی است که به «حقوق اشخاص» مربوط می شود، اما تابعیت مربوط به « روابط اشخاص با دولت» می باشد؛ لذا آثار زوجیت نباید به حقوق ملت در برابر دولت تسری داده شود. در قانون مدنی ایران حقوق زنان در برابر دولت (تابعیت) با حقوق و تکالیف خانوادگی شان مخلوط شده و حقوق خانوادگی به حقوق انسانی اشخاص در برابر حکومت ترجیح داده شده است که این امر ترجیح بلا مرجع می باشد.
دوم : از نظر منطقی نیز اقامتگاه و تابعیت دو مفهوم بسیار نزدیک هستند و تحصیل تابعیت افراد به نفع امنیت کشور نخواهد بود.
سوم اینکه: در سیستم خون فرقی بین مادر و پدر نیست، همانطور که نسب پدری می تواند موجب تابعیت شود، نسب مادری نیز می تواند چنین نقشی داشته باشد. در حالیکه ایران تابعیت فقط به موجب نسب پدری منتقل می شود.
چهارم اینکه: وضعیت اطفال متولد از زنان ایرانی که شوهر خارجی دارند و در ایران هستند چه بسا موجب بی تابعیت شدن اطفال ایشان می گردد؛ زیرا ممکن است، تابعیت کشور متبوع شوهر تابع سیستم «خاک» باشد و چون شوهر بیگانه با همسرش در ایران است، فرزندان وی تبعه آن کشور محسوب نمی شوند، در حالیکه ایران نیز به این اطفال تابعیت مادر (تابعیت ایرانی) اعطا نمی کند.
پنجم اینکه : اختلاف و ترجیح و اثر بار کردن بر تولد از مادر خارجی و عدم ترتب آثار بر تولد از مادر ایرانی، از تناقض های آشکار بین بندهای پنچ گانه ماده ۹۷۶ قانون مدنی است که اصلاح مواردی از قانون مدنی ضرورت دارد.
گفتار چهارم : اقامتگاه زن و ارتباط آن با تابعیت
روابط میان زن و شوهر حکم می کند که دارای محل سکونت مشترک و محل اقامت مشترک باشند. در کشورهایی که معتقد به حفظ وحدت تابعیت زن و شوهر می باشند وحدت اقامتگاه آنان در خانواده پذیرفته شده است مثل ایران، زن در مورد اقامتگاه نیز همانند تابعیت از شوهر تبعیت می کند. به همین مناسبت ماده ۱۰۰۵ قانون مدنی ایرانی مقرر داشته است. « اقامتگاه زن شوهردار همان اقامتگاه شوهر است، مگر اینکه زنی که شوهر او اقامتگاه معلومی ندارد و هم چنین زنی که با رضایت شوهر خود یا اجازه محکمه، مسکن جداگانه اختیار کرده می تواند اقامتگاه مشخص جداگانه داشته باشد»^[۱۴۰]
بنابراین کلیه دعاوی خانوادگی راجع به اختلافات ناشی از ازدواج در دادگاه محل اقامت شوهر مطرح
می گردد هم چنین در صورت فوت یا حجر یا غایب، مفقود الاثر شدن زن شوهردار، امور مربوط به او با دادگاه اقامتگاه شوهر می باشد. هرگاه در مدت برقراری رابطۀ زوجیت تغییری در اقامتگاه شوهر پدید آید، مؤثر در اقامتگاه زن خواهد بود. این حکم که قانونگذار اجازه داده است که اگر زنی با اجازه دادگاه مسکنی جدا از مسکن شوهر برای خود برگزیده بتواند اقامتگاه شخصی جدا داشته باشد، نشان دهنده این ضرورت است که در موارد ناگزیر باید پذیرفت اقامتگاه زن از اقامتگاه شوهر جدا باشد. تبعیت زن از اقامتگاه شوهر در قانون ایران از جمله قواعد مربوط به نظم عمومی است و اگر قانون خارجی و فعلی مغایر با آن
پیش بینی کرده باشد اجرای آن با نظم عمومی داخلی برخورد می کند و در نتیجه، اجرای قانون خارجی متوقف می شود. هرگاه شوهر ایرانی باشد و زن تبعه خارجه، چنانچه در ایران اختلافی داشته باشد و زن به مناسبت اختلاف، منزل شوهر را ترک و جدا سکونت کرده باشد، به نظر می رسد در حال حاضر که زن می تواند بسیاری از مشاغل را داشته باشد می تواند وضع مالی مستقلی تنظیم کند بهتر این بود که امکان اقامتگاه جدا و مستقل غیر از چند موردی که اکنون وجود دارد به او داده می شد^[۱۴۱]. در این حالت باید دادگاهها بتوانند با ایجاد رویه قضایی برای او (زن) حق داشتن اقامتگاه مستقل را بشناسند^[۱۴۲] در هر حال به نظر می رسد دادگاه می تواند استقلال اقامتگاه زن را بر حسب دلائل بپذیرد. در حقوق ایران در این چند زمینه یاد شده (ماده ۱۰۰۵ قانون مدنی) رویه ای دیده نمی شود. با این حال درباره مرجع صالح برای رسیدگی به اختلاف میان زن و شوهر در ماده ۷ قانون حمایت خانواده چنین مقرر شده: اگر زن و شوهر در یک روز علیه یکدیگر به طرح دادخواست مبادرت کنند دادگاه محل اقامت زن و اگر یکی از آن دو در خارج از کشور مقیم باشد دادگاه محل اقامت آن طرف که در ایران مقیم است و اگر هر دو خارج از کشور باشند دادگاه شهرستان تهران (حال حاضر دادگاه مدنی خاص) دارای صلاحیت است. حکم این ماده با حکم
پیش بینی شده در ماده ۱۰۰۵ قانون مدنی از این حیث قابل جمع است که در اینجا قانونگذار به اقامتگاه زن تنها از حیث تعیین دادگاه صالح نظر داشته است.
بنابراین با توجه به ارتباط تابعیت و اقامتگاه، اقامتگاه زن ایرانی که در اثر ازدواج تابعیت شوهر تحمیل
می شود همان اقامتگاه شوهر و تابع قانون دولت متبوع شوهر است.
گفتار پنجم : روابط مالی زن و مرد دارای تابعیت متفاوت
زندگی مشترک زن و مردی که با یکدیگر ازدواج می نمایند دو گونه رابطه، یعنی رابطه شخصی و رابطه مالی، میان آنان پدید می آورد. این دو گونه رابطه با وجود تأثیر مشترک آنها در استحکام خانواده و تأثیر متقابل آنها در یکدیگر از همدیگر متفاوتند؛ به این معنی که رابطه های شخصی بیشتر دارای جنبه ی اخلاقی بوده به چگونگی همزیستی دو انسان، هر یک دارای ویژگیهای خود، در زیر یک سقف با یکدیگر دارد و قانونگذار کمتر می تواند به دقایق آنها وارد شود و با وضع قاعده های الزام آور، با ضمانت اجرای کافی که زیانبخش برای دوام خانواده نباشد به تنظیم آنها بپردازد. و حال آنکه رابطه های مالی قابل پیش بینی و تنظیم چه از سوی خود آنان و یا از سوی قانونگذار هستند. حل و فصل مسایل ناشی از این دو گونه رابطه در حقوق داخلی به اندازه کافی دشوار است چه رسد به آنکه قضیه تابع حقوق بین الملل خصوصی باشد به این معنی که در آن عنصری بیگانه یافت گردد مانند آنکه طرفین رابطه یا یکی از آن دو اتباع بیگانه باشد. در اینجا لازم است با توجه به تفاوت های میان این دو نوع رابطه، هر یک از این دو به طور جداگانه مورد مطالعه واقع شود.
رابطه های شخصی میان زوجین: قانونگذار ایران ذیل عنوان «حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر علاوه بر تاکید بر تکلیف زن و شوهر به حسن معاشرت با یکدیگر (ماده ۱۱۰۳ قانون مدنی) و معاضدت آنان با یکدیگر در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد (ماده ۱۱۰۴ قانون مدنی) به چند موضوع معین مانند ریاست مرد در خانواده، اختیار او در تعیین مسکن مشترک، مشروط بودن حق زن نسبت به نفقه به تمکین وی از شوهر و … پرداخته آنها را مورد حکم قرار داده چون همه ی این رابطه ها دارای جنبه ی شخصی هستند قاعده ی تعارض راجع به آنها همان قاعده ای است که تعیین کننده ی قانون صالح درباره ی احوال شخصی است. چنانکه در ماده ۹۶۳ قانون مدنی هم قاعده بر همین منوال است.
رابطه های مالی زوجین : منظور از رابطه مالی میان همسران، همان گونه که از نام آن پیداست، آن دسته از رابطه ها است که موضوع آنها را مال تشکیل می دهد؛ خواه متعلق به زن باشد، مانند جهیزیه یا متعلق به مرد، مانند اثاث البیت مندرج در ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی . یا اموالی که بر اثر سعی و کوشش هر دو طرف حاصل شده و هر دو در آنها بطور مشاع سهیم اند، مانند خانه یا برخی از اثاث خانه که پرداخت بهای آنها از سوی هر دو صورت گرفته باشد. در حقوق ایران از سه نوع مال که موضوع رابطه مال زوجین را تشکیل می دهد نام برده شده است. این سه نوع عبارتند از مهر، نفقه، جهیزیه به این عناوین اموال مشترک زوجین نیز باید افزوده شود. رابطه های مالی میان همسران در مواردی که قضیه تابع حقوق بین الملل خصوصی است تابع همان قاعده ای است که در مورد رابطه های شخصی به آن اشاره گردید. در خصوص قانون صالح درباره روابط شخصی و مالی همسران دارای تابعیت متفاوت در ماده ۹۶۳ قانون مدنی تعیین تکلیف گردیده است این ماده مقرر می دارد: « اگر زوجین تبعه ی یک کشور نباشند روابط شخصی و مالی آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود»
قاعده ای که به این ترتیب در این ماده انعکاس یافته با دیگر قاعده های منعکس در قانون مدنی در مورد روابط زن و شوهر در خانواده های ایرانی و تحمیل تابعیت و اقامتگاه شوهر به زن هم سو و هماهنگ است؛ به این ترتیب می توان گفت قانونگذار ایران در تنظیم روابط زن و مرد در خانواده به اصول مقتبس از فقه همواره وفادار مانده است.^[۱۴۳]
از نتایج قاعده ای که به ترتیب یاد شده در این باره منعکس گردیده است آن است که اگر زن دارای تابعیت ایران و شوهر دارای تابعیت بیگانه باشد براساس همین قاعده قاضی ایران ناگزیر است قانون کشور متبوع شوهر را در مورد روابط شخصی و مالی آنان به قانون ایران ترجیح دهد و همان قانون را درباره چنین
رابطه هایی حاکم بداند، مگر آنکه مقررات کشور متبوع شوهر در این باره به گونه ای ناهنجار باشد که با نظم عمومی ایران برخورد داشته باشد که در این صورت دادگاه با توسل به استثناء نظم عمومی می تواند به جای اجرای قانون کشور متبوع شوهر، درباره قضیه به اجرای قانون ایران مبادرت جوید.
گفتار ششم : طلاق بین زن و مرد دارای تابعیت متفاوت
برای بررسی (تعارض قوانین) در مورد طلاق لازم است دو مورد را جداگانه در نظر گرفته و احکام آنها را بیان نمایم:
الف- طلاق بین زن و شوهری که تبعه یک دولت هستند.
ب- طلاق بین زن و شوهری که تابعیت آنها متفاوت است.
طلاق بین زن و شوهری که تبعۀ یک دولت هستند: در مورد طلاق حقوق بین الملل خصوصی ایران صلاحیت قانون دولت متبوع هر کس را دربارۀ او اعلام نموده و مواد ۶و۷ قانون مدنی ایرانیان مقیم خارجه را از حیث طلاق مطیع قانون ایران و بیگانگان مقیم ایران را مطیع قانون دولت متبوع خود شناخته است. بنابراین برای آنکه تبعه بیگانه بتواند در ایران زن خود را طلاق دهد و حق طلاق در قانون دولت متبوع او پیش بینی نشده باشد در این صورت به درخواست طلاق او ترتیب اثر قانونی داده نخواهد شد.
نکته ای که باید در نظر داشت این است که هر کس باید مطیع قانون دولت متبوع خود باشد فقط در قسمتی که قانون مزبور راجع به ماهیت طلاق است^[۱۴۴] و نه در قسمتی از قوانین مربوطه به طلاق که راجع به ماهیت نمی باشد مثل آیین دادرسی که باید برای گرفتن طلاق رعایت گردد. بنابراین زن فرانسوی در محکمه ایران علیه شوهر خود که تبعه فرانسه است اقامه دعوی طلاق نماید محکمه باید از حیث اینکه آیا مورد از موارد امکان طلاق است یا نه به قانون فرانسه مراجعه کند ولی اصول و ترتیب رسیدگی به دعوا تابع قانون فرانسه نخواهد بود.^[۱۴۵]
دادگاه موافق آیین دادرسی ایران به دعوی رسیدگی می کند و حکم صادر می نماید و لو آنکه آیین دادرسی دولت متبوع بیگانگان تشریفات خاصی را در مورد رسیدگی به تقاضای طلاق مقرر کرده باشد؛ زیرا در یک کشور دو قسم آیین دادرسی (یکی برای اتباع داخله و دیگری برای اتباع خارجه) نمی تواند وجود داشته باشد.^[۱۴۶] اما تشخیص اینکه قضیه مربوط به آیین دادرسی است یا شرایط ماهوی طلاق بر عهدۀ دادگاهی است که رسیدگی به دعوی می کند چه توصیف مسایل شکلی و ماهوی یک توصیف اصلی است که در تعیین قانون صلاحیتدار مؤثر می باشد و باید مطابق قانون مقر دادگاه به عمل آید. مثلاً در قوانین بعضی از کشورهای اروپایی پیش بینی شده است که در موقع دعوی طلاق زوجین برای اصلاح باید در دادگاه حاضر شوند و مدتی هم برای اصلاح معین شده است حال اگر دعوی طلاق بین زن و شوهر خارجی در چنین کشورهایی مطرح باشد مسلماً زوجین را برای صلح دعوت می کنند، رعایت این امر مربوط به شرایط ماهوی طلاق نیست بلکه جز و اصول رسیدگی است که دادگاه های هر کشوری آن را صرفنظر از تابعیت طرفین دعوی رعایت می کند.
اما در قسمتی که مربوط به ماهیت طلاق است دادگاه باید به قانون خارجی مراجعه کند. مثلاً هرگاه مسئله استحقاق یک طرف برای تقاضای طلاق به واسطه تخلف طرف یگر از تکالیف قانونی مطرح باشد، دادگاه باید ببیند تقاضای طلاق طبق قانون ملی زوجین امکان پذیر است یا نه و آیا مورد استناد از مواردی است که در قانون خارجی ذکر شده است یا نه. به طور کلی علل و موجبات طلاق از قبیل ترک انفاق، سوء رفتار، جنون و غیره در قوانین اکثر کشورها پیش بینی شده است و چون اتباع هر کشور از حیث طلاق تابع قانون کشور متبوع خود هستند از این رو اگر یک نفر بیگانه در ایران تقاضای طلاق نماید تقاضای او در صورتی پذیرفته خواهد شد که علت طلاق از عللی باشد که در قانون دولت متبوع بیگانه پیش بینی شده باشد. مثلاً اگر زن فرانسوی در دادگاه ایران به واسطۀ جنون شوهر خود که تبعه فرانسه است علیه او اقامۀ دعوی طلاق نماید دادگاه باید ببیند آیا جنون مطابق قانون فرانسه از موجبات طلاق است یا نه و در صورت منفی بودن باید تقاضای طلاق را رد کند.
ب) طلاق بین زن و شوهری که تابعیت آنان متفاوت است
اگر بین زن و شوهر دارای تابعیت متفاوت اختلافی وجود داشته باشد، تعیین قانون حاکم مواجه با مشکل می گردد زیرا در این مورد معلوم نیست آیا قانون دولت متبوع شوهر را باید رعایت نمود یا قانون دولت متبوع زن و یا قانون محل وقوع طلاق؟ اختلاف تابعیت بین زوجین در دو مورد ممکن است مصداق پیدا کند مورد اول در صورتی که هر یک از زن و مرد در زمان ازدواج تبعۀ دولت مخصوصی بوده و ازدواج هم تابعیت دولت متبوع شوهر را به زن تحمیل نکرده (ماده ۹۸۷ قانون مدنی) و مورد دوم در صورتی است که زوجین تبعۀ یک دولت بوده و بعد از وقوع نکاح یکی از آنان تبدیل تابعیت کرده باشد (ماده ۹۸۸ قانون مدنی).
در خصوص چنین مواردی کدام قانون به طلاق حکومت می کند از آنجا که در اکثر مسایل مربوط به احوال شخصیه قانون متبوع شوهر مرجع به قانون متبوع زن شناخته شده و در اکثر قوانین تابعیت نیز تابعیت شوهر به زن تحمیل می گردد از این رو موضوع طلاق را نیز نمی توان مشمول قانون دولت متبوع زن دانست پس موضوع دایر است بین اجرای قانون دولت متبوع شوهر یا قانون محل وقوع طلاق به عنوان قانون اقامتگاه زوجین یا قانون متبوع قاضی در صورتی که یکی از طرفین تبعه دولت متبوع محکمه باشد.