۳-۲-۱-۵- کشف حکم شرعی کلی
در مواردی که نص شرعی وجود ندارد، و حکم شرعی از عرف عملی(سیرهی عقلا و سیرهی متشرعه) کشف میشود، جلوهی دیگری از ایفای نقش عرف در استنباط ظاهر میشود. البته این کشف در صورتی معتبر است که ثابت شود عرف از عرف های عامی است که به زمان و مکان خاصی مربوط نیست، تا با این عدم محدودیت های زمانی و مکانی، بتوان به عصر معصوم۸رسید و تقریر او را فهمید، و در این صورت عرف مذکور، سنت تقریری میشود.^[۱۷۶] در این جا به ذکر دو نمونه از این نوع کاربرد اکتفا میشود:
۱-صحت بیع معاطاتی:امام خمینی در این زمینه میفرماید:
«روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدّن و نیاز به مبادلات تا زمان حاضر بر صحت بیع معاطاتی دلالت دارد، بلکه ظاهراً بیع معاطاتی زماناً مقدم بر بیع عقدی، و از جهت قلمرو، وسیع تر از آن بوده است و در زمان پیامبرn هم این نوع معامله رایج بوده؛ و اگر این روش در نزد شارع صحیح نبود و افادهی مالکیت نمیکرد، از این روش منع میکرد و اگر منع نمیکرد، در میان مردم شیوع پیدا میکرد، چون ممانعت از بیع معاطاتی موجب تغییر بازار مسلمین میشد و این مطلبی است بدیعی و روشن»^[۱۷۷]
۲- جایز بودن وضو و شرب از نهر های بزرگ و نماز خواندن در اراضی وسع ولو اینکه انسان علم به رضایت مالکین آنها نداشته باشد، مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه میفرماید:
«عمده دلیل در این مورد، روش و سیره و مستمر قطعی عقلا و متشرعه است که در اراضی وسیع، برای کار هایی از قبیل استراحت و نماز خواندن تصرف میکنند و شارع هم از این روش منع نکرده است، بنابراین رضایت او از این روش، کشف میشود^[۱۷۸]»

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳-۲-۲- عرف در دانش حقوق
۳-۲-۲-۱- جایگاه عرف در حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سیستمهای حقوقی و نیز با وجود اختلاف نظر حقوقدانان دربارهی اساس، کیفیت و میزان احترام و اعتبار آن در جوامع، یکی از منابع مهم حقوق به شمار میرود که نقش اساسی و مؤثری را در تمام رشته های دانش حقوق به عهده دارد. عرف بیانگر ارادهی جامعه و قواعد عرفی حقوق که وضع شده به وسیله همه مردم است، بر مبنای خواسته های مردم استوار میباشد. این قواعد که از طریق عرف و عادت بین مردم اشاعه مییابند با واقعیت، عدل و انصاف قابل تطبیقاند. لذا باید عرف را عنصری دانست که کشف راه حل عادلانه را میسر میسازد و هم چنین نیروی حیاتی نهادهای حقوقی است که از کهنگی و فرسودگی حقوق جلوگیری میکند و آن را همواره در تطبیق با نیازهای روز مردم متغیر و متحرک نگه میدارد تا حقوق هم گام با زمان و پیشرفت های جامعه تکامل یابد.^[۱۷۹]
۳-۲-۲-۲- عرف در تاریخ و حقوق
از دیدگاه تاریخی آن گاه که ملتها پا به هستی نهادند، عرف به تنهایی اساس همه پدیده های اجتماعی بود و اصولاً روابط اجتماعی جز به صورت عرف و عادت نمیتوانست جریان داشته باشد. قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمد و عرف پیش قراول حقوق و قواعد عرفی، منبع اصلی مقررات حقوقی به شمار میآمد. عرف پیش از پیدایش قانون گذاری و حقوق مدون (قانون) به تنظیم روابط اجتماعی آدمیان میپرداخت و نیاز های حقوقی آنان را برآورده میساخت. این عرف بوده است که جاده تحولات حقوق را هموار و آماده میکرد و در نگهداری آن نظارت و پاره ای از وسایل فنی آن ها را معلوم و مشخص مینمود تا قانون در آن جایگزین گردد. به این ترتیب عرف نقش مهمی در ایجاد حقوق داشته است. کاربرد و بهره مندی از قواعد و مقررات عرفی تنها نصیب آدمیان پیشین نبود و این مردم باستان نبوده اند که در تحت رژیم عرفهای سنتی زندگی میکرده اند. بلکه امروزه هنوز کشور هایی وجود دارند که از حقوق عرفی پیروی میکنند.^[۱۸۰]
اگر چه امروزه عرف، که عامل مهمی در تحولات قانون گذاری ملت ها بوده است، با حضور و پدید آمدن قانون مکتوب قدری از نیروی آن نسبت به گذشته کاسته شده است، ولی این حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاریخی و اجتماعی عرف را از بین نبرده و باز عرف در تاریخ حقوق اثر حیاتی دارد و نمیتوان آن را نادیده گرفت، زیرا همان گونه که عرف پیشروی قانون و قانون جانشین آن بوده، پس از تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار میرود. هر چه یک نظام حقوقی از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنیتر میگردد و با سهولت بیشتری قابل اجرا بوده و رابطه قانون را با زمان های گذشته و آینده، حفظ میکند. اندیشه هایی بوده اند که در جادههای افراط و تفریط گام برداشتند. به عنوان نمونه«مکتب اصالت قانون» که کوشش دارد نقش عرف را ناچیز بشمارد و یا کوششهایی از این دست که البته همهی این کوشش های صورت گرفته برای حذف نقش عرف نوعاً به یک کلی بافی مورد گرایی گراییده که با روح حقوق در تغایر است. در آن سو «مکتب جامعه شناسی» قرار دارد که با به کار بردن اصطلاح «منبع حقوق» در معنای غیر متعارف آن در نقش عرف مبالغه میورزد و به تبلیغ و ترویج آن میپردازد که عرف تنها منبع حقوق است. حال آنکه عرف در جوامع جدید به هیچ وجه ارزش اساسی و هم پاییی قانون را ندارد، اگر چه دارای نقش ناچیز نیز نمیباشد.^[۱۸۱]
۳-۲-۲-۳- عرف در حقوق نوشته و نانوشته
ارزش و اعتبار عرف به عنوان یک منبع و یا قاعده حقوقی، از نظر نظام های حقوقی نوشته و نانوشته هم چنین از نظر مسائل مربوط به حقوق متفاوت است.^[۱۸۲]
عنوان منبع مهم و بر جسته، بسیار کار ساز و حساس است. اهمیتی که شیوه حقوق نانوشته برای عرف میشناسد، نظام حقوق نوشته نمیشناسد. به گونهای که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده» مینگرند.^[۱۸۳]
عرف در حقوق عادی انحصار به امور خصوصی و معاملات بین مردم ندارد، بلکه با پیشرفت و ارتقای جوامع به تدریج از صورت قراردادهای خصوصی بیرون آمده و قواعد کلی و عمومی حقوق را سامان میدهد. این نقش اساسی و مؤثر عرف در همهی رشته های دانش حقوقی نانوشته مشهود است.^[۱۸۴]
در حقوق نوشته چون قوانین نمیتوانند تمام حوائج مردم را پیش بینی کنند، عرف به یاری قانون میآید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن میپردازد. گاه قانون گذار با اندک تغییر و تصرفی در آن بر آن کسوت قانون میپوشاند. قانون خود نیز صریحاً به عرف ارجاع میدهد. اگر چه حقوق نوشته ابتدا نمیتواند همانند نظام های حقوقی نانوشته از طریق عرف، قاعده های حقوقی ایجاد و تأسیس کند و حتی گاه در پاره ای از نظام ها و یا رشته های حقوق پدیده عرف را الزام آور نمیداند و نوعاً قلمرو آن را در مواردی که قانون حکمی نداشته و ساکت است، محدود مینماید، اما با این همه خود به هنگام قانون گذاری عرف را مورد توجه قرار داده و سعی در سازگاری قوانین با آن دارد.^[۱۸۵]
۳-۲-۲-۴- عرف در حقوق عمومی و خصوصی
در حقوق اداری و اساسی عرف به عنوان یکی از منابع حقوق پذیرفته شده است. در زبان حقوقی امروز ما از عرف اداری و پارلمانی زیاد سخن گفته میشود. چنان که تفویض حق قانون گذار به کمیسیون های مشترک مجلسین پیش از قانون اساسی جمهوری اسلامی یکی از همین عرف ها بود و در واقع همین عرف است که در اصل ۸۵ق.ا به نظم حقوق پیوست با اینکه دادن چنین اختیاری بویژه اگر به اعضای قوه مجریه باشد، با ظاهر قانون اساسی منافات دارد، به استناد همین عرف، تا کنون بارها مجالس قانون گذاری اختیار تصویب پاره ای از لوایح را به دیگران داده اند.^[۱۸۶]
عرف در حقوق خصوصی ریشه بسیاری از قواعد را تشکیل میدهد و یا راه حل بسیاری از مسائل موکول به عرف و عادت میشود. قوانین مدنی به صراحت قاضی را مکلف نموده تا برای تکمیل، رفع نواقص و ابهامات قانون از عرف و عادت استمداد جوید و آن را به عنوان یک قاعدهی حقوقی دلیل مستند صدور حکم قرار دهد. در صورتی که عرف مسلمی خلاف روح و مفاد قانون تکمیلی باشد بر اساس عرف مسلم فصل خصومت نماید. دادگاه ها نیز مکلفند در رسیدگی به دعاوی در صورتی که قوانین کشوری، کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دعوی را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصل نمایند.^[۱۸۷]
۳-۲-۲-۵- عرف در حقوق جزا
در حقوق جزا برای اثبات جرم بودن فعل یا ترک فعل استناد به عرف ممنوع است. عرف و عادت مسلم ممکن است در حقوق خصوصی برای تکمیل و رفع نقص قانون به عنوان یک قاعده حقوقی مورد استفاده قرار گیرد ولی در حقوق جزا، اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها در اغلب قوانین کشور ها آمده و ضامن آزادی افراد است و به طور کلی اصول ۳۶،۱۶۶،۱۶۷،۱۶۹قانون اساسی و مواد ۲ و ۱۱ قانون مجازات اسلامی دادگاه ها را مکلف مینماید که قانون را اساس رسیدگی و صدور حکم قرار دهند. بنابراین مراجع انتظامی و قضایی نمیتوانند به استناد عرف، فعل یا ترک فعلی را جرم دانسته و یا کیفری را بر طبق عرف مورد حکم قرار دهند. با این وجود اگر چه در امور جزایی با توجه با اصل قانونی بودن جرم و مجازات عرف و عادت نمیتواند موجد جرم و جنایت باشد و هیچگاه دادگاهی نمیتواند بدون نص صریح قانون شخصی را تنها به موجب عرف و عادت مسلم محکوم به مجازات نماید. با وجود این در مقام تطبیق قانون موجود با موارد خاصه از عرف و عادت الهام گرفته میشود، چنان که در اعمال منافی عفت، مرتکب آن به تناسب تجاوزی که به اخلاق حسنه کرده است مجازات میبیند و داوری عرف در سرنوشت او مؤثر است.^[۱۸۸]
۳-۲-۲-۶- عرف در حقوق تجارت
جایگاه و اهمیت عرف در حقوق تجارت هنگامی روشن میشود که دانسته شود حقوق تجارت امروز به وسیله عرف و عادت بازار های مکارهی قانون وسطی به وجود آمده است. عملکرد هایی که مردم بر اثر نیازمندی خود به عنوان راه حل ارائه مینمودند، اندک اندک موجب پیدایش حقوق تجارت امروز شد. این روند تنها اختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نیز عرف در حقوق تجارت هم چنان به عنوان مرجع و منبع شناخته میشود. هم اکنون برخی از سازمان های بین المللی همچون اتاق بازرگانی بین المللی که مقر آن در پاریس است به تدوین و انتشار قواعد عرفی و اصطلاحات بازرگانی بین المللی میپردازند.^[۱۸۹]
۳-۲-۲-۷- عرف در حقوق داخلی و بین الملل
در حقوق داخلی عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمیباشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت علمی ایجاب مینماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت قرار گیرد، ویژگی تحول و انعطاف و انطباق پذیری آن است.
عرف در حقوق بین الملل به لحاظ دامنه از عرف داخلی وسیع تر است، عرف داخلی نتیجه رفتارهای اجتماعی داخلی و جامعه است که بدون عنصر خارجی شکل گرفته است ولی در ایجاد عرف بین الملل حد اقل دو تابع حقوق بین الملل نقش دارند.
تعریفی که میتوان از عرف بین الملل ارائه داد عبارت است از تکرار اعمال یا رفتار مشابه به توسط تابعان حقوق بین الملل که به تدریج در روابط متقابل آن ها با یکدیگر جنبه الزامی و قدرت حقوقی پیدا کرده است و در نتیجه اعتبار و ارزشی برابر با قاعده حقوقی مدون دارد. عرفهای بین المللی به عرفهای جهانی و منطقهای تقسیم میشوند عرف های جهانی برای تمامی کشور ها لازم الرعایه است. حتی اگر در روند شکل گیری و پذیرش آنها اتفاق آراء صورت نگرفته باشد. ولی عرف های منطقه ای یا محلی فقط میان کشور هایی که آن ها را پذیرفته و یا به صورت مستمر به آن ها عمل کرده اند و اعتراض و مخالفتی نکرده باشند، لازم الاجرا است. عرف های بین المللی در مناسبات امروزی قدرت سابق خود را ندارند و جامعه بین المللی گرایش به حقوق معاهدات را روز به روز بیشتر نشان میدهد. در حقوق بین الملل حقوقی نیز عرف ها از رویه های عملی دادگاه ها در ارجاع اختلافات بین افراد با تابعیت های مختلف شکل گرفته است. این گونه عرف ها به صورت قوانین نا نوشته در زمان بروز قضایای حقوق بین الملل خصوصی دولت ها را ناگزیر به اجرای آن ها در پیدا کردن راه حل قضایی مینماید.^[۱۹۰]
۳-۲-۳- انعکاس عرف در قانون مدنی ایران
از زمان رواج اسلوب قانون گذاری به سبک اروپاییان در ایران عرف همواره به وجوه مختلفی بر آن اثر نهاده است. این تأثیر به سه ترتیب بوده است. نخست حالتی که قانون گذار برخی از عرف های موجود را عیناً یا با مختصر تغییر و تصرفی به مصوبات خود وارد کرده و به آن کسوت قانون پوشانده و آن ها را رسمی و مکتوب ساخته است.
دوم، حالتی که قانون گذار حکم قانون را به صراحت به عرف معطوف کرده و به این ترتیب ضمن آنکه به آن ارزش و اعتبار قانون را بخشیده و خاصیت انعطاف پذیری و تحول را، که در آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان رخ میدهد، از آن سلب نکرده است.
سوم: موردی که عرف به هیچ ترتیب مورد نظر قانون گذار واقع نشده، ولی ابهام یا اشکال و یا سکوت قانون و یا کیفیت اجتماعی قضیه به صورتی است که برای حل و فصل آن در دادگاه جز استعانت از عرف چاره ای نیست.^[۱۹۱]
۳-۲-۳-۱- موارد رجوع صریح به عرف
در قانون مدنی بیش از پنجاه مورد حکومت عرف صراحتاً پذیرفته شده است در برخی از موارد کلمهی«عادتاً» به کار رفته است که از نظر معنی با عرف یکسان است و در برخی موارد نیز واژهی«متعارف» یا «عرف» و امثال آن به کار رفته است.
لفظ «متعارف» به کار رفته در قانون مدنی با آنچه در سایر قوانین مانند قانون مسئولیت مدنی به کار رفته متفاوت است و این اختلاف خود در مواد قانون مدنی نیز مشهود است. منظور از متعارف و عرف در اصطلاح «انسان متعارف» و قوانین مسئولیت مدنی سیرهی عقلا است نه عرف عام. افزودن عقل بر عرف و استفاده از عبارت «انسان معقول و متعارف» به خاطر تأکید بر این نکته بوده است.
در قانون مدنی لفظ متعارف گاه در معنای لغوی آن که همان معمول و رایج است یک بار برده شده است و گاهی به جای عرف حقوقی استعمال شده است. در ماده ۲۲۵ق.م. منظور از کلمهی «متعارف » امر شایع و جاری و رایج میباشد که متعارف بودن امری در عرف و عادت را بدون تصریح در عقد به منزلهی ذکر در عقد دانسته است. و در مواد ۶۱۲،۶۴۱،۹۵۱،۵۵۵و۹۵۲ ق.م. کلمه متعارف در مفهومی به کار رفته که باید جانشین اراده گردد و این مفهوم جز عرف حقوقی نیست. ^[۱۹۲] که به طور اجمال موارد زیر را شامل میشود:
۱-در تعیین اموال غیر منقول ماده۱۳ق.م.
۲-سایر کیفیات انتفاع از مال دیگری.ماده۵۴ق.م.
۳-تشخیص توابع عین موقوفه. ماده۶۸ق.م.
۴-حدود تصرف صاحب حق ارتفاق .ماده۱۰۷ق.م.
۵-تصرف در سقف و کف مشترک.ماده۱۲۵ق.م.
۶-مفهوم احیای اراضی موات و مباح ماده ۱۴۱ق.م.
۷-تعریف برای اشیاء پیدا شده.ماده۱۶۴ق.م.
۸- الزام متعاملین به کلیه نتایج حاصل عرف و عادت.ماده۲۲۰ق.م.
۹- بار الفاظ عقود.ماده۲۲۴ق.م.
۱۰- متعرف بودن امری در عرف و عادت.ماده۲۲۵ق.م.
۱۱- تشخیص عیب در مصادیق تعیین شده موضوع تعهد کلی.ماده۲۷۹ق.م.
۱۲- در مورد انجام تعهد. ماده ۲۸۰ق.م.
۱۳- اقوی بودن عمل مسبب نسبت به عمل مباشر در اتلاف مال غیر ماده ۳۳۲ق.م.
۱۴- استحقاق اجرت برای کسی که بر جهت امر دیگری اقدام به عملی کند.ماده۳۳۶ق.م.
۱۵- تعیین مقدار مبیع . ماده۳۴۲ق.م.