قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی به دلیل فقدان نص صریح در خصوص زمان امکان ارجاع به داوری، بین دادگاه­ها ‌در مورد ممنوعیت رسیدگی دادگاه اختلاف نظر وجود داشت^[۴۰]، اما با تصویب این قانون عنوان شده که در هر مرحله­ ای از رسیدگی دادگاه، با تراضی، ‌می‌توان موضوع را به داوری ارجاع داد.

ماده ۸ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می­دارد که: «اگر دعوای موضوع موافقتنامه داوری در دادگاه مطرح شود، دادگاه باید به درخواست یکی از طرفین تا پایان اولین جلسه دادگاه، موضوع را به داوری احاله کند، مگر احراز نماید که موافقتنامه داوری باطل و ملغی الاثر است. به هر حال طرح دعوی در دادگاه مانع از شروع یا ادامه جریان داوری نیست.»

لذا نتیجه مطرح کردن دعوا در دادگاه با وجود شرط داوری، قرار عدم استماع است؛ حتی اگر خوانده به استناد شرط داوری به صلاحیت دادگاه ایرادی ننماید.

البته مطابق با ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، با تراضی طرفین دعوا، داوری از بین خواهد رفت و قاعدتاً دعوا قابل استماع در دادگاه خواهد بود. درخصوص اینکه در مواردی که خوانده به صلاحیت دادگاه در موارد وجود شرط داوری ایرادی نکرده، اعراض ضمنی محسوب می­ شود یا نه، اختلاف وجود دارد. (بازگیر، ۱۳۸۰، ۲۴۱)

به نظر می­رسد از آنجا که ماده ۸ قانون مذکور، انتفاء صلاحیت محاکم را در فرض وجود شرط داوری منوط به اعلام و ایراد یکی از طرفین ‌کرده‌است، در صورت عدم استناد به شرط داوری به واسطه اعراض ضمنی، صلاحیت محاکم پابرجاست. در جدال بین صلاحیت داور و دادگاه، تفوق با نظام قضایی است و اگر طرف مقابل ایرادی مطرح نکند و یا بعد از پایان جلسه اول مطرح شود، به منزله عدول از داوری است و دادگاه تکلیفی در احاله به داور ندارد.

از طرف دیگر، با توجه به اینکه رجوع به داوری از مقررات امری نبوده و از حقوق طرفین به شمار می ­آید، هر لحظه طرفین تمایل داشته باشند، می ­توانند از این تراضی خویش عدول کنند. پس اگر طرف دعوا با وجود قرارداد داوری، ایرادی مطرح نکرده و دادگاه به رسیدگی خود ادامه دهد، عملاً به معنای اقاله عقد داوری است و دادگاه بدون ایراد، حق امتناع از رسیدگی را نخواهد داشت.

شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر تهران در پرونده کلاسه ۸۵/۱۲/۵۰۳ در تأیید این نظر عنوان می‌کند: «توافق طرفین مبنی بر رجوع به داور از قواعد تکمیلی بوده و طرفین می ­توانند برخلاف آن تراضی نمایند. چنانچه خوانده تا پایان اولین جلسه دادرسی اعتراض خود را به رسیدگی دادگاه اعلام نکند، تلویحاً از ارجاع امر به داوری عدول کرده و چون بر طبق اصل ۱۵۹ قانون اساسی، دادگستری مرجع تظلمات است و قضات دادگاه­ها به موجب ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی مکلف به رسیدگی به دعاوی مطروحه وفق موازین قانونی هستند، حق امتناع از رسیدگی به دعوا را ندارند.» (زندی، ۱۳۹۰، ۷۶)

در مواقعی نیز که دعوا در محاکم دادگستری در جریان رسیدگی است، چنانچه طرفین توافق نمایند موضوع را به داوری ارشاد نمایند،دادگاه خواهد توانست در صورت توافق طرفین و در برخی موارد وجود نص قانونی، مثل ارجاع مسائل خانوادگی موضوع را به داوری ارجاع نماید؛ ‌بنابرین‏ ارجاع امر به داوری ممکن است از طرف دادگاه باشد. (بازگیر، ۱۳۸۹، ۱۰۵)

البته در صورت وجود شرط یا قرارداد داوری، سلب صلاحیت از دادگاه بایستی بدین گونه باشد که اگر به هر علتی داوری انجام نشود، مجدداً صلاحیت رسیدگی به دادگاه برمی­گردد؛ زیرا حق قضاوت مختص دادگاه دولتی است و صلاحیت داور یک استثناء است که قانون آن را معتبر دانسته و سلب صلاحیت از دادگاه دولتی از نوع عدم صلاحیت مصطلح نیست؛ بلکه نوع ویژه­ای از صلاحیت را مشروط و مقید می­ کند.

این خروج صلاحیت، از آثار تراضی است که قانون آیین دادرسی مدنی استثنائاً آن را قبول ‌کرده‌است؛ زیرا اصولاً با تراضی خصوصی نمی­ توان از اجرای قواعد آمره جلوگیری کرد و تجویز عدول این مقررات از تراضی یک استثناء بارز است. البته این عدم صلاحیت با اعلام صلاحیت همزمان است و در صورتی ‌می‌توان اعلام عدم صلاحیت کرد که مرجع ذیصلاح دیگر وجود داشته باشد و به همین علت اعلام عدم صلاحیت همزمان با تعیین مرجع ذیصلاح صورت می‌گیرد، که با توجه به مقررات آیین دادرسی مدنی با صدور قرار عدم استماع در دادگاه این امر محقق می­ شود.

‌بنابرین‏ در صورتی که یکی از طرفین با توجه به اختلافی که مشمول موافقتنامه داوری است، در دادگاه مطرح و تحت رسیدگی قرار گیرد، بنا به درخواست طرف دیگر (خوانده) دادگاه باید دعوی را متوقف کند؛ به گونه ­ای که داوری بتواند بر اساس شرایط موافقتنامه انجام شود. البته دادگاه باید این موضوع را بررسی کند که موضوع دعوی مشمول موافقتنامه داوری است یا نه؟ همچنین در مواردی که موافقتنامه داوری وجود دارد، چنانچه یک طرف از داوری امتناع ورزد، با رعایت شرایط قانونی که در قانون آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی شده است، در صورت عدم تعیین داور در موافقتنامه و یا امتناع داور، اقدام به نصب داور شود و چنانچه داور مرضی الطرفین انتخاب شده بود و اعتبار موافقتنامه نیز محرز شد، موضوع مورد اختلاف جهت رسیدگی به مرجع داوری احاله می­ شود که در اینصورت طرف دیگر می ­تواند از دادگاه درخواست کند، دستوری صادر شود تا داوری به روش پیش ­بینی شده در موافقتنامه، آغاز گردد. (ام هولتزمن، ۱۳۸۱، ۶۰) مگر این که موافقتنامه داوری باطل و بی اثر یا غیر قابل اجرا باشد.

در بخشنامه­ای ‌به این امر تأکید و عنوان ‌کرده‌است، … اینکه بعضی از دادگاه­ها با وجود الزام در ارجاع امر به داوری، یک جلسه دادرسی را ‌به این امر اختصاص داده تا در صورت عدم حصول نتیجه به داوری ارجاع شود، اطاله دادرسی و اتلاف وقت دادگاه است و شایسته­تر این است که این موارد در همان اولین جلسه دادرسی به داوری اقدام شود و از اتخاذ رویه ­ای که موجب تأخیر در رسیدگی به دعاوی می شود، اجتناب گردد.

با فرض ایجاد صلاحیت برای داور بر اساس موافقتنامه داوری و در کنار عدم صلاحیت دادگاه، ‌می‌توان موارد مداخله دادگاه در داوری را شامل چهار نوع صلاحیت دانست: (مسیحی،۱۳۸۷، ۳۵۱) صلاحیت مساعدتی^[۴۱]، مداخله­ای^[۴۲]، نظارتی، شناسایی و اجرای آرای داوری که به نظر می­رسد، نظریه مساعدت قضایی و دخالت جهت اعمال نظارت قضایی قابل قبول­تر باشد (صادقی، ۱۳۸۲، ۲۸) و البته بایستی قایل به تحدید دخالت دادگاه در داوری بود که اصولاً در قوانین داوری، طی چند ماده و بند، حدود دخالت دادگاه ذکر می­ شود. (صادقی، ۱۳۸۲، ۲۸)