۲-۱: آزادی اجتماعی از دیدگاه اسلام
آزادی در لغت به معنای خلاف بندگی، رقیت، عبودیت، اسارت و اجبار، به معنای قدرت انتخاب، قدرت عمل و ترک عمل و به معنای رها بودن از قید و تجاوز دیگران؛ به معنای این که عمل انسان از خواست، رضایت کامل و تصویب قوّه تمیز او سرچشمه بگیرد و هیچ عاملی او را بر خلاف میل، رغبت، رضا و تشخیص او وادار نکند، معنا شده است. باید توجه داشت که آزادی از واژه‏ ها و الفاظی است که معانی و مفاهیم متعددی دارد؛ به همین دلیل امکان وقوع مغالطه اشتراک لفظی در مورد آن وجود دارد؛ یعنی ممکن است کسی آگاهانه یا ناآگاهانه حکمی را که مربوط به یک معنا از آزادی است به معنای دیگر آن سرایت دهد. برای جلوگیری از بروز چنین مغالطه‏ای باید معانی مختلف آزادی را که در حوزه ‏های معرفتی فلسفه، کلام، اخلاق، حقوق و سیاست به کار می‏رود از هم تفکیک نماییم. گاهی آزادی در اصطلاح فلسفی به معنای اختیار در مقابل جبر به کار می‏رود. در این صورت، معنای جمله انسان آزاد است. چنین خواهد بود که انسان مجبور نیست. آزادی‏ای که در مباحث اجتماعی مطرح می‏شود هیچ ارتباطی با این معنای از آزادی ندارد؛ یعنی کسی نمی‏تواند با استناد به مختار بودن انسان در حوزه افعال اختیاری، آزادی اجتماعی او را ثابت کند. گاهی آزادی به معنای اباحه و جواز شرعی گرفته می‏شود؛ به این معنا که اگر گفته شود انسان نسبت به فعلی آزاد است بدین معناست که انجام آن فعل برای او از جهت شرعی مباح و مجاز بوده و حرمت و ممنوعیتی ندارد. آزادی به این معنا نیز ربطی به آزادی اجتماعی ندارد. بنابراین، نمی‏توان با استناد به این که فلان فعل از جهت شرعی حرام است، عدم آزادی افراد را در برابر آن از جهت حقوقی و اجتماعی ثابت کرد. به تعبیر دیگر ممنوعیت شرعی یک فعل را نمی‏توان دلیل بر ممنوعیت حقوقی آن دانست؛ مثلاً ممکن است کسی در خلوت خانه خویش به انجام حرامی مبادرت نماید، اما از جهت حقوقی قابل پیگرد و تعقیب نباشد. گاهی آزادی به معنای عدم دلبستگی و تعلق خاطر به مادیات و هواهای نفسانی می‏آید. در این صورت، آزادی به معنای رهایی از تعلّقات حیوانی و مادی است. این آزادی نیز که به معنای آزادی معنوی، وارستگی و آزادگی روحی است، ارتباطی با آزادی به معنای اجتماعی ندارد.

بنابراین، نباید میان آزادی معنوی و آزادی اجتماعی خلط کرد و در بیان دیدگاه اسلام در باب آزادی اجتماعی، به آیات و روایاتی که در باب آزادی معنوی است استناد کرد. آن چه که در مباحث حقوقی مطرح می‏شود آزادی اجتماعی است مانند آزادی بیان، قلم و مطبوعات، آزادی در انتخاب نوع حاکمیت و انتخاب حاکم، آزادی احزاب و تشکل های سیاسی، آزادی انتقاد و مخالفت سیاسی، آزادی عقیده، دین و مذهب، آزادی انتخاب شغل، مسکن و همسر، آزادی تولید، توزیع، مصرف و… همان گونه که روشن است برخی از این امور جنبه سیاسی، برخی جنبه فرهنگی، برخی جنبه مدنی و برخی جنبه اقتصادی دارد. در یک کلمه می‏توان از همه این ها به آزادی اجتماعی تعبیر کرد. شهید مطهری در تعریف آزادی اجتماعی می‏فرماید: یکی از اقسام آزادی، آزادی اجتماعی است که انسان از ناحیه افراد دیگر آزاد باشد.نظام اجتماعی و سیاسی اسلام بر اساس احترام به آزادیهای اجتماعی است.^[۱۹]
یا می‏نویسد: رهایی افراد از قید و بندها و محدودیت ها که از ناحیه افراد دیگر به وجود می‏آید.
یا گفته است: از ناحیه سایر افراد اجتماع آزادی داشته باشد. دیگران مانعی در راه رشد و تکامل او نباشند، او را محبوس نکنند، به حالت یک زندانی در نیاورند که جلوی فعالیتش گرفته شود. دیگران او را استثمار نکنند، استخدام نکنند، استعباد نکنند؛ یعنی تمام قوای فکری و جسمی او را در جهت منافع خودشان به کار نگیرند، این را می‏گویند آزادی اجتماعی.^[۲۰]
برخی دیگر از اندیشمندان نیز در تعریف آزادی اجتماعی گفته‏اند: یک معنای رایج از آزادی که در حقوق و سیاست مطرح است آزادی به معنای حاکمیت بر سرنوشت خویش است. انسان آزاد، یعنی انسانی که تحت حاکمیت غیر نباشد و خود، مسیر زندگی و منش و روش خویش را تعیین کند. طبعا در مقابل، انسانی که تحت سلطه دیگری است و با امر و نهی او وادار به حرکت می‏شود و نمی‏تواند به دلخواه خود حرکت کند آزاد نیست.
برخی نیز، تعریف دیگری از آن ارائه داده ‏اند: مراد از آزادی در حقوق این است که دولت حق منع و تعقیب در آن مورد را ندارد؛ یعنی در زندگی اجتماعی، کارهایی وجود دارند که انسان می‏تواند آن ها را انجام دهد و کسی حق منع و تعقیب او را ندارد و نمی‏تواند او را به دادگاه، بکشاند و مجازاتی برایش تعیین نماید و در مقابل، برخی رفتارهای اجتماعی وجود دارند که ممنوع هستند و اگر کسی آن ها را انجام دهد تحت پیگرد قانونی قرار می‏گیرد و به دادگاه کشیده می‏شود و محاکمه می‏گردد و اگر محکوم شد مورد مجازات قرار می‏گیرد…
جستار ما در این نوشتار درباره همین معنای از آزادی است. آن چه که مورد بررسی قرار می‏گیرد بیان دیدگاه اسلام در این باب و مقایسه آن با دیدگاه‏های دیگر می‏باشد. از مجموع منابع دینی می‏توان استفاده کرد که اسلام دینی است طرفدار آزادی؛ به این معنا که در باب پوشاک، خوراک، مسکن، رفتار، منش، روش، قلم، بیان، عقیده، تشکیل احزاب و انتقاد از حکومت، تولید، مصرف، توزیع و… اصل بر آزادی است، مگر این که خلاف آن، از مدارک مسلم اسلامی ثابت شود. معنای سخن ما این است که اسلام به جامعه و حکومت اجازه نداده در شرایط عادی و طبیعی، افراد را بر نوع و مدل خاصی از پوشاک یا خوراک و مسکن؛ یا گفتار، رفتار، کردار و نوع خاصی از تولید، مصرف، توزیع و… وادار سازند به گونه‏ای که افراد در انتخاب نوع و مدل دیگر، اختیار و اراده‏ای نداشته باشند.
شهید مطهری می‏فرماید: روح آزادی و حریّت در تمام دستورات اسلام به چشم می‏خورد. اسلام می‏گوید دینداری اگر از روی اجبار باشد دیگر دینداری نیست. می‏توان مردم را مجبور کرد که چیزی نگویند و کاری نکنند، اما نمی‏توان مردم را مجبور کرد که این گونه یا آن گونه فکر کنند. اعتقاد باید از روی منطق و دلیل باشد. نظام اجتماعی و سیاسی اسلام بر اساس احترام به آزادیهای اجتماعی است^[۲۱]. قرآن کریم یکی از اهداف بعثت انبیا را آزاد کردن بشر از زنجیرهای اسارت زورمندان و مستبدان معرفی کرده است. پیامبران آمده‏اند که بشر را از قید بردگی غیر خدا آزاد کنند. قرآن کریم خطاب به اهل کتاب می‏فرماید: بگو ای اهل کتاب! بیایید به کلمه‏ای که میان ما و شما مشترک است عمل کنیم؛ این که جز خداوند یکتا را نپرستیم و چیزی را شریک او نگیریم و بعضی از ما بعضی دیگر را به جای خدا ارباب نگیرند.^[۲۲] در این آیه علاوه بر تأکید توحید و نفی شرک، بر نفی ربوبیت غیر خدا هم تأکید شده است.
علامه طباطبایی، ذیل این آیه می‏فرمایند: جهت‏گیری تعالیم انبیا بر این است که افراد و اجتماعات انسانی بر کلمه توحید که منطق فطرت آن هاست بگروند، که مقتضای آن وجوب تطبیق اعمال فردی و اجتماعی خود بر اسلام برای خدا و گسترش قسط و عدل است؛ یعنی بسط تساوی در حقوق زندگی و آزادی اراده و عمل صالح. و این هدف محقق نمی‏شود مگر به قطع ریشه‏های اختلاف و بغی و استخدام و استعباد ضعیف از سوی قوی و زورگویی قوی بر ضعیف و تعبّد و فرمانبری ضعیف از قوی، پس خدا و ربّی جز الله نیست و حکم تنها از آن خداوند سبحان است.^[۲۳]
باز قرآن کریم در مورد پیامبر اکرم(ص) می‏فرماید: آنان که از رسول نبی امّی که نزدشان در تورات و انجیل نوشته شده، پیروی می‏کنند؛ آن که ایشان را به معروف امر می‏کند و از منکر باز می‏دارد، پاکیزگی ها را برایشان حلال و ناپاکی را برایشان حرام کرده، غل و زنجیرهایی که بر آن ها بوده، از ایشان برداشته است، آنان که به او ایمان آورده بزرگش داشته، یاریش کرده و از نوری که بر او نازل شده تبعیت کرده، ایشان همان رستگارانند.^[۲۴] در این آیه برای پیامبر اکرم(ص) پنج صفت شمرده شده است؛ امر به معروف، نهی از منکر، حلال کننده پاکی ها، حرام کننده پلیدی ها و آن که اصر و اغلال را از پای مردم بر می‏دارد. منظور از اصر و اغلال، همه قید و بندهای فیزیکی و معنوی است، مانند وابستگی‏های مادی و حیوانی؛ اسارت های فکری و عقیدتی؛ جهل، فساد، تبعیض، استبداد، اختناق، زورگویی، ظلم و… . بنابراین، می‏توان گفت فلسفه مهم بعثت انبیا آزاد کردن بشر از اسارت های فکری، فرهنگی، سیاسی و اجتماعی است. قرآن کریم این عمل فرعون را که به زور و تهدید خواست ساحران را از انتخاب راه درست باز دارد، سخت نکوهش کرده و به صورت بسیار زیبا و ستودنی، مقاومت و پایمردی ساحران را نقل کرده است: فرعون به ساحران گفت: آیا قبل از این که به شما اجازه دهم به او ایمان آوردید؟ آری او بزرگتر و استاد شماست که به شما سحر آموخته است، یقینا دست ها و پاهای شما را بر خلاف هم قطع خواهم کرد و بر شاخه‏های درخت خرما شما را به دار می‏کشم، آنگاه قطعا خواهید دانست کدام یک از ما در عذاب دادن شدیدتر و ماندگارتر است.^[۲۵] قرآن کریم حتی به پیامبر اکرم(ص) به صراحت فرموده که حق نداری از راه زور و اجبار مردم را به ایمان و دین وادار سازی: اگر پرودگارت می‏خواست، همه مردم زمین ایمان می‏آوردند، پس آیا تو می‏خواهی مردم را مجبور کنی که ایمان بیاورند؟^[۲۶] برخی از مفسران در ذیل این آیه به دو نکته توجه داده ‏اند: یکی این که، ایمان و پذیرش دین یک امر قلبی و باطنی است؛ به درک، آگاهی، عشق و گرایش بستگی دارد؛ چنین چیزی اکراه‏پذیر نیست و کسی که برای دستیابی به آن به اکراه متوسّل می‏شود کارش بی‏حاصل است. دیگر این که، خداوند این دنیا را سرای ابتلا و آزمایش قرار داده و اکراه در امر دینداری، با فلسفه آفرینش الهی ناسازگار است.
قرآن کریم سخن حضرت نوح(ع) را در مواجهه با قومش چنین نقل می‏کند: ای قوم من، اگر من بر نشانه‏ای روشن از پروردگارم باشم و از جانب او به من رحمتی رسیده باشد، که بر شما مخفی مانده، آیا می‏پندارید که شما را بر رویّه خود مجبور می‏کنیم در حالی که شما آن را نمی‏پسندید؟^[۲۷] این استفهام، انکاری است؛ یعنی با این که من(نوح) در حقانیت دعوت خود ذره‏ای شک و تردید ندارم، در عین حال شما را بر پذیرش مدعای خود وادار نخواهم ساخت. علاّمه طباطبایی، ذیل این آیه می‏فرماید: این آیه از جمله آیات نافی اکراه در دین است و دلالت دارد که این حکم از احکام تشریع شده اقدم شرایع الهی؛ یعنی شریعت نوح است و هنوز به اعتبار خود باقی و نسخ نشده است.^[۲۸] روایاتی که بر حق مسلّم مردم در امر معروف و نهی از منکر حاکمان دلالت دارد، نصیحت و انتقاد حاکمان را یکی از وظایف مسلّم مردم به حساب می‏آورد و نیز روایاتی که حاکمان را از برخورد تند و خشونت بیجا نسبت به مردم باز می‏دارد، بخوبی بر آزادی سیاسی مردم در برابر حکومت دلالت دارد.^[۲۹] شهید مطهری درباره به رسمیت شناخته شدن آزادی اندیشه و عقیده در تاریخ اسلام می‏گوید: یکی از صفحات درخشان در تاریخ اسلام ـ که متأسفانه مذاهب دیگر در این صفحات، تاریخشان سیاه و تاریک است ـ همین مسأله آزادی عقیده بود. اگر کتابهای تاریخ هم چون تاریخ آلبرماله یا تاریخ تمدن ویل دورانت را بخوانید می‏بینید که برای تحمیل عقیده مسیحیت یا یهودیت و در ایران، زرتشتی ها، چه جنایاتی را مرتکب شده‏اند. اما جلد یازدهم تاریخ تمدن که راجع به اسلام است، نشان می‏دهد که اسلام و مسلمین چقدر برای آزادی های ملّت هایی که تحت فرمان آن ها بودند، احترام قائل بودند. علما راجع به علل پیدایش و گسترش تمدّن اسلامی خیلی بحث کرده‏اند، دو علّت اساسی برایش ذکر نموده‏اند: اولین علّت، تشویق بی‏حدّی است که اسلام به تفکر و تعلّم کرده است. دومی، احترامی است که اسلام به عقاید نامسلمان ها گذاشت. در ابتدای تمدّن اسلامی، عدّه کمی از اعراب مسلمان شدند، بقیه یهودی، زرتشتی، مسیحی یا صائبی بودند، مسلمین به قدری با این ها با احترام رفتار می‏کردند و این ها را وارد کردند در میان خودشان که کوچکترین دوگانگی با آنها قائل نبودند و همین سبب شد که تدریجا خود آن ها در اسلام هضم شدند؛ یعنی عقاید اسلامی را پذیرفتند.^[۳۰]
۲-۲:آزادی اجتماعی از دیدگاه قرآن و نهج‏البلاغه
اهمیت مساله آزادی اجتماعی برای بشر آن قدر زیاد است که در همه اعصار انسان‏هایی برای رسیدن به آن و برای حاکمیت آن در جامعه جانفشانی کرده‏اند، اما حقیقت آزادی چیست؟ گمشده واقعی کدام است؟ منشا آزادی و ریشه آن کجاست؟ و چرا آزادی برای انسان و جامعه انسانی کمال است؟ آیا برتر از آزادی هم چیزی هست؟ آیا آزادی اجتماعی محدود به حدی می‏شود؟ اگر نه، چرا؟ اگر آری، چرا؟ حد آن چیست؟ اساسا چرا آزادی به این حد از مطلوبیت‏برای بشر رسیده است؟ چه عواملی سبب فقدان و سلب آزادی در جوامع بشری می‏شود؟ راه مقابله و رفع و دفع این عوامل کدام است؟ چه اصول و قواعد اجتماعی می‏تواند تامین کننده این خواست عمومی باشد و بقای آن را تضمین کند؟ جایگاه مردم و نخبگان اجتماعی و علما و صاحبان قدرت و حاکمان، در این میان کجاست؟ و . . .
این‏ها سؤالاتی است فرا روی هر مکتب و نحله‏ای که دغدغه انسان و سرنوشت اجتماعی او و جامعه انسانی را دارد و مدعی تامین سعادت اوست .
صدها سال است که اندیشمندانی با جهان‏بینی‏های مختلف، درصدد جواب به این پرسش‏ها برآمده‏اند .
حاصل فکر آنان، مکتب‏های اجتماعی و سیاسی و نظام‏های حکومتی گوناگونی را در جهان پراکنده است، اما چه بسیار از این مکاتب و ایده‏ها و نظام‏های سیاسی که در طول زمان به افول گراییدند و داغ آرمان آزادی بخشی را به دل پیروان خود نهادند . چه حکومت‏هایی که با ایده‏های نو و فریادهای «آزادی; آزادی‏» ، به قدرت رسیدند، ولی رهاوردی جز استبداد و دیکتاتوری نداشتند .
امروزه، متفکران منصف دنیا به ضعف مکاتب بشری موجود و نظام روابط سیاسی اجتماعی حاکم بر جوامع، در تامین این گوهر کم‏یاب، معترفند و به دنبال عرضه راهی جدید فرا روی انسان هستند .
اندیشمندان مسلمان، به جهت‏سابقه طولانی استعمار و استبداد جوامع اسلامی و عطش مسلمانان برای رهایی و آزادی، به این مهم، علاقه نشان می‏دهند و می‏خواهند سخن تازه‏ای عرضه کنند، اما بیشتر از منابع و افکار متفکران غیر مسلمان و فیلسوفان مادی‏گرا تغذیه می‏شوند که خود زمینه‏ساز انحراف در برداشت صحیح و کارامد از این مقوله است .
در اینجا بر آن شدیم تا با تحقیق در باره این موضوع، با محوریت قرآن کریم و کلمات امیرالمؤمنین (ع) در کتاب شریف نهج‏البلاغه، صفحه جدیدی از تفکر ناب اسلامی را فرا روی محققان و خوانندگان ارجمند باز کند، و رهاورد ادیان الهی و کتاب جامع آسمانی و منطق علوی را در این باره نشان دهد .
۲-۲-۱ : آزادی چیست؟
انسان، موجودی است تکامل گرا و رشدپذیر . انسان، زنده است و حرکت و تلاش دارد و برای هدفی والا آفریده شده است که باید به سوی آن برود . در مسیر رشد و تعالی، او، محتاج عواملی است که بدون آن، تکامل‏اش محقق نمی‏شود .
بعضی از این عوامل، ایجابی و مثبت است، مانند تعلیم و تربیت صحیح و شکوفا کننده و فرهنگ صحیح حاکم بر محیط زندگی، و برخی سلبی و از امور عدمی است که نباید باشد، مثل قید و بند داشتن و اسیر بودن که از حرکت و رشد جلوگیری می‏کند .
البته گاهی مانع، طبیعی است و جزء نوامیس خلقت است که رهایی از آن، نه مطلوب و ممکن است و نه کمال و مرغوب .
آزادی، رها بودن و یا رها شدن از قید و بندی است که نیروی حرکت انسان و اراده او را متوقف می‏کند و به زنجیر می‏کشد، چه این قید و بند، فعلیت‏یافته و سپس گسسته شود و چه شانیت اسیر کردن را داشته باشد، ولی شخص، خود را گرفتار آن نکرده باشد .
بنابراین، آزادی، مربوط به موانع فعل نیست، بلکه مربوط به موانع فاعل است; یعنی، چیزهایی که مانع ابراز فعالیت و ظهور اراده فاعل می‏شود . پس آزادی یعنی این‏که میدان عمل و تجلی اراده انسان باز باشد نه بسته و تنگ .
برای بیان مطلب، مثالی ذکر می‏کنیم . فرض کنید یک بوته گل برای رشد و نمو به عواملی احتیاج دارد، مثل خاک و آب و نور کافی و حرارت و هوای مناسب و امنیت از باد و سرما و آفات، اما این‏ها، همه، عوامل اثباتی رشد او هستند . اگر این بوته گل، درون کوزه‏ای قرار گیرد، بر فرض وجود آن‏چه گفتیم، باز رشد و نمو او محقق نمی‏شود; چون محیط بسته است و شاخه‏های گل امکان بالا رفتن ندارند و دیواره کوزه بر آن فشار می‏آورد و او را از حرکت‏باز می‏دارد .
در حیات اجتماعی انسان نیز برای رشد و خلاقیت انسان و شکوفا شدن استعدادهای نهفته او، علاوه بر عوامل مثبت، آزادی و نبود قید و بند، شرطی اساسی و لازم است که بدون آن استعداد انسان به فعلیت نمی‏رسد .^[۳۱]
۲-۲-۲:آزادی، حقی غیر قابل اسقاط
از آن‏چه گفتیم، روشن می‏شود که آزادی، از حقوق طبیعی انسان است . آزادی، حقی تکوینی است که مطابق خلقت او و لازمه کمال‏طلبی فطری اوست . هر انسانی از آن جهت که طالب کمال مطلق است و به سوی او حرکت می‏کند، باید برای حرکت‏خود میدان باز داشته باشد تا بتواند به هدف خلقت‏برسد .
این حق، هم برای خود شخص تکلیف می‏آورد و هم برای دیگران . خود شخص، در نظر عقل، نمی‏تواند راه کمال و حرکت‏خود را مسدود کند و اراده خویش را تابع اراده غیر قرار دهد . به عبارت دیگر، آزادی، از حقوق غیر قابل اسقاط است آزادی، مانند حقوق جعلی و اعتباری نیست که سلطنت آن با ذوالحق باشد تا بتواند از آن چشم بپوشد و آن را اسقاط کند . لذا امیرالمؤمنین علی (ع) در وصیت‏خود به فرزند گرامی‏اش امام حسن (ع) می‏فرماید: «لا تکن عبد غیرک و قد جعلک الله حرا» .^[۳۲]
یعنی، حریت و آزادی انسان، امری است الهی که خداوند متعال در وجود انسان قرار داده و نباید انسان آن را از خود سلب کند، چه به مملوکیت ظاهری برای دیگری و چه به اسقاط حق حاکمیت اجتماعی و آزادی اجتماعی، و نیز دیگران هم مجاز نیستند که آزادی دیگران را سلب، و اراده اشخاص را سرکوب کنند; چون، خدا، همه انسان‏ها را آزاد قرار داده است . سد شدن در مسیر کمال انسان، یعنی به هلاکت افکندن و تباه کردن و محرومیت انسان .
۲-۲-۳ – منشا آزادی اجتماعی از دیدگاه قرآن
خداوند تبارک و تعالی، در قرآن فرموده است: «بعضکم من بعض‏»^[۳۳] و « قُلْ یا أَهْلَ الْکِتابِ تَعالَوْا إِلى‏ کَلِمَهٍ سَواءٍ بَیْنَنا وَ بَیْنَکُمْ أَلاَّ نَعْبُدَ إِلاَّ اللَّهَ وَ لا نُشْرِکَ بِهِ شَیْئاً وَ لا یَتَّخِذَ بَعْضُنا بَعْضاً أَرْباباً مِنْ دُونِ اللَّهِ فَإِنْ تَوَلَّوْا فَقُولُوا اشْهَدُوا بِأَنَّا مُسْلِمُونَ .. ‏»^[۳۴]
مستفاد از این دو آیه شریف، این است که در منظر قرآن کریم، همه افراد انسان، با همه اختلافات و تفاوت‏ها و امتیازاتی که دارند، اجزایی متشابه از یک حقیقت واحد هستند; یعنی، نوع انسان و اجتماع بشری، برای تحقق خود، به همه اجزا محتاج است .
هیچ کس دراین خصوصیت (بعض بودن) فوق دیگری نیست، گرچه هر گروه و صنفی از مردم، خصوصیات و تفاوت‏هایی با دیگران دارند و هر کدام به شکلی در این اجتماع تاثیر می‏گذارند، اما چون اولا، همه از نوع و حقیقت وجودی واحد هستند و ثانیا، مختار و آزاد و صاحب اراده خلق شده‏اند و ثالثا، به یک نسبت در تشکیل جامعه انسانی سهیم‏اند، پس لاجرم همگان در امور اجتماعی آزاد و مختار و صاحب حق تصمیم‏ گیری هستند، و کسی نمی‏تواند اراده خود را بر دیگران تحمیل کند و آنان را از مشارکت در امور اجتماعی باز دارد و بر آنان برتری جوید و آنان را به بندگی و بردگی بکشاند .
البته، تعاون اجزا و مشارکت همگان برای ساختن اجتماع عادل و عدالت طلب، مستلزم عدم اعمال اراده و چشم‏پوشی اجزا از برخی آزادی‏های فردی است، ولی در این امر هم هیچ استثنایی وجود ندارد، و هیچ‏گاه رابطه‏ای یک‏سویه شکل نمی‏گیرد . هر کس برای دیگری از آزادی و منافع خود صرف نظر کرد، او هم موظف است اراده خود را در جهت صلاح او صرف کند و خضوع جامعه یا فرد یا گروه و طبقه‏ای از مردم در برابر فردی یا گروهی، به نحوی که آن را از بعضیت و جزئیت و تساوی خارج کند و او را در حد بالاتر و مسلط و حاکم بر دیگران قرار دهد، به‏طوری که همانند ربی مطاع و متبع الاراده و مطلق العنان در مقابل دیگران باشد، انهدام بنیان انسانیت و نابودی فطرت انسانی است .
این بخش از آیه که « لا یَتَّخِذَ بَعْضُنا بَعْضاً أَرْباباً مِنْ دُونِ اللَّهِ فَإِنْ تَوَلَّوْا فَقُولُوا اشْهَدُوا بِأَنَّا مُسْلِمُونَ ‏» ، دلالت دارد بر این‏که ربوبیت و لازم الاطاعه بودن علی الاطلاقی، مختص به ذات ربوبی است و احدی در این امر شریک او نیست، همان طور که الوهیت، مختص به ذات باری اوست .
بنابراین، اسلام یعنی جمع بین دو امر:
اول – الهی غیر الله نداشتن;
دوم – مطاعی غیر خدا نداشتن .
پس هر اطاعتی از غیر و پذیرش خواست دیگران، اگر منتهی به اطاعت‏خداوند نشود، خلاف اسلام و شرک در طاعت و ربوبیت است . لذا خداوند متعال در جای دیگری از قرآن مجید، اهل کتاب را به همین دلیل که غیر خدا را مالک و مدبر شؤون خود قرار دادند و تسلیم مطلق علمای سوء و دنیاطلب شدند که به جای تعلیم احکام الهی و دعوت به آن و اطاعت‏خداوند، مردم را در مسیر هواهای نفسانی و تبعیت اراده شیطانی خود سوق می‏دادند، مذمت می‏کند و می‏فرماید:
« اتَّخَذُوا أَحْبَارَهُمْ وَرُهْبَانَهُمْ أَرْبَابًا مِنْ دُونِ اللَّهِ وَالْمَسِیحَ ابْنَ مَرْیَمَ وَمَا أُمِرُوا إِلا لِیَعْبُدُوا إِلَهًا وَاحِدًا لا إِلَهَ إِلا هُوَ سُبْحَانَهُ عَمَّا یُشْرِکُونَ ‏»^[۳۵]یهود و نصارا، به جای خدای قادر متعال، علمای خود و عیسی را صاحب امور خود قرار دادند و حال آن‏که مامور به پرستش خدای واحد بودند . معبودی جز الله نیست و او منزه است از آن چه ایشان شریک قرار دادند .
از این‏که مامور به عبادت «اله واحد» بوده‏اند، ولی مذمت‏بر اطاعت غیر او شده‏اند، فهمیده می‏شود که اطاعت‏بالاستقلال، عبادت است، و رب قرار دادن غیر، اله قرار دادن اوست، همان طور که استفاده می‏شود دعوت به انحصار عبودیت‏برای خداوند یکتا، دعوت به انحصار اطاعت‏بی قید و شرط برای او نیز هست .^[۳۶]
از این بیان روشن شد که اسلام عزیز و نبی مکرم آن، چگونه در ابتدای رسالت آن عزیز، شعار آزادی سرداده‏اند و انسان را دعوت به رهایی از همنوعان خود و قید و بندهای جاهلیت کرده‏اند: «قولوا لا اله الا الله تفلحوا» ; یعنی، رستگاری دنیا و آخرت، در گرو نفی تسلیم و اسارت اربابان زر و زور و تزویر و به کارگیری اراده در جهت کمال غایی بشریت است; چرا که « وَ ما خَلَقْتُ الْجِنَّ وَ الْإِنْسَ إِلاَّ لِیَعْبُدُونِ ‏»^[۳۷]
شعار توحید، مشتمل بر نفی و اثبات، عصیان و تسلیم، آزادی و بندگی است و تا آن نفی و عصیان نباشد، اثبات و تسلیم و ایمان، محقق نمی‏شود، و تا آن بند بندگی باز نشود، آزادی واقعی حاصل نمی‏شود . بندگی خدا، عین آزادی و حرکت و خلاقیت و ظهور است و در او اسارت و بسته شدن نیست . «لا اله الا الله‏» ، شعار آزادی انسان مسؤول است و چقدر زود کسانی که به این ندا لبیک گفتند، طعم شیرین آزادی را چشیدند، تا جایی که پیامبر (ص) فرمودند: «همگی، مانند دانه‏های شانه، برابرید و کسی را بر کسی برتری نیست . سفید و سیاه، عرب و عجم قریشی وغیر قریشی برابرند: « إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقاکُمْ ‏» .^[۳۸]
۲-۲-۴ – تشریع دین و تامین آزادی انسان در قرآن کریم
خداوند تبارک و تعالی در قرآن کریم می‏فرماید:
« کانَ النَّاسُ أُمَّهً واحِدَهً فَبَعَثَ اللَّهُ النَّبِیِّینَ مُبَشِّرینَ وَ مُنْذِرینَ وَ أَنْزَلَ مَعَهُمُ الْکِتابَ بِالْحَقِّ لِیَحْکُمَ بَیْنَ النَّاسِ فیمَا اخْتَلَفُوا فیهِ وَ مَا اخْتَلَفَ فیهِ إِلاَّ الَّذینَ أُوتُوهُ مِنْ بَعْدِ ما جاءَتْهُمُ الْبَیِّناتُ بَغْیاً بَیْنَهُمْ فَهَدَى اللَّهُ الَّذینَ آمَنُوا لِمَا اخْتَلَفُوا فیهِ مِنَ الْحَقِّ بِإِذْنِهِ وَ اللَّهُ یَهْدی مَنْ یَشاءُ إِلى‏ صِراطٍ مُسْتَقیمٍ ‏» ^[۳۹]
این آیه شریفه، می‏گوید، علت تشریع اصل دین و تکلیف انسان به آن، وقوع اختلاف در دین است . این آیه، نشان می‏دهد که انسان‏ها چگونه در زندگی دنیا و بهره برداری از مواهب حیات، به اختلاف و تنازع پرداختند و حقوق و آزادی هم را سلب کردند و خداوند متعال برای رفع این تنازع و آزادی‏کشی‏ها – که ریشه در فطرت تمامیت‏خواه انسان دارد – انبیای عظام را با قانون و کتاب فرستاد تا جامعه بشری را تعدیل کنند و قسط اجتماعی را حاکم سازند به طوری که تمام افراد انسان در استفاده از نعم الهی و زمینه‏های لازم برای تکامل و رشد جوامع انسانی، از شرایطی یکسان برخوردار باشند و بتوانند آزادانه به فراخور استعداد و میل ذاتی خود به فعالیت‏بپردازند .
مردم، در ابتدای تشکیل اجتماع انسانی، امتی واحد بودند . همه، دارای مقصد و احدی بودند و در زندگی و استفاده از مواهب هستی، تنازع و تمانع نداشتند . ادراکات و علوم آنان بسیط و محدود بود و نیازشان به رفع گرسنگی و دفع آزار حیوانات و جلوگیری از سرما و گرما، منحصر بود . غارها را به عنوان محل سکونت انتخاب کردند و از حیوانات و گیاهان و دریاها برای رفع حوائج زیستی بهره بردند . هر انسانی به حکم فطرت منفعت‏جو و خیرطلب خویش به تصرف در پدیده‏های عالم و تسخیر آن پرداخت و موجودات جاندار و غیر جاندار را به خدمت در آورد، و هنگامی که دید دیگر افراد همنوع او در بعضی امور به موفقیتی رسیده‏اند که او دست نیافته است، ولی به آن محتاج است، همان طور که او به چیزهایی رسیده است که آنان از او بی بهره‏اند، خود را ناچار دید که به همکاری با دیگران دست زند تا همگی بتوانند از فرصت‏ها و زمینه‏های بهتر و برتر ایجاد شده، استفاده کنند، لذا لزوم جامعه مشارکتی و مدنیت و داد و ستد را در هر آن چه دارد و ندارد، پذیرفت، و قبول کرد که همه این روابط و تعاملات به نحوی باشد که حق کسی ضایع نشود و عدل اجتماعی بر آن حاکم باشد; چون، غرض اصلی او استخدام بیش‏تر طبیعت و مواهب آن و رسیدن به منافع بیشتر بود و این شدنی نبود مگر به تعادل و تساوی در آن‏چه می‏دهد و می‏ستاند .
مردم، مقصود واحدی داشتند، لذا امت واحدی شدند، بدون اختلاف و تنازع، ولکن حکمت الهی اقتضا کرده است که انسان‏ها از نظر استعداد و قوای خود متفاوت باشند و در استخدام مواهب طبیعت، یکسان نباشند و احساسات و ادراکات و امیال گوناگون داشته باشند و لا جرم اهداف و آمالشان نیز متفاوت باشد: « إِلاَّ مَنْ رَحِمَ رَبُّکَ وَ لِذلِکَ خَلَقَهُمْ ‏»^[۴۰]

نوع نمونه

۸/۹۴ ± ۰/۱۳^a

۲۲/۶۶ ± ۰/۸^a

۲/۳۳ ± ۰/۱۹^a

۰ % (نمونه شاهد)

۸/۵۷ ± ۰/۱۵^a

۲۱/۹۵ ± ۱/۱۴^b

۱/۹۹ ± ۰/۱۶^b

۱% نانو دی اکسید تیتانیوم

۷/۸۵ ± ۰/۱۹^b

۲۰/۰۲ ± ۱/۱۷^c

۱/۶۹ ± ۰/۱۱^b

۲ %نانو دی اکسید تیتانیوم

۷/۳۵ ± ۰/۱۱^b

۱۹/۷۶ ± ۰/۷۷^d

۱/۴۱ ± ۰/۰۸^bc

۳% نانو دی اکسید تیتانیوم

۶/۸۲ ± ۰/۱۱^c

۱۸/۵۱ ± ۰/۱۴^e

۱/۲۰ ±۰/۰۸^c

۵ % نانو دی اکسید تیتانیوم

داده ها نشان دهنده میانگین ± انحراف معیار می باشد. اختلاف در حروف لاتین بیانگر وجود اختلاف معنی دار بین میانگین ها در سطح احتمال ۵% می باشد.
۴-۳- بررسی اثر نانو ذرات بر خواص ممانعتی فیلم­های ترکیبی نشاسته ssps / ژلاتین
نفوذ پذیری نسبت به گاز و ترکیبات فرار آروما در فیلم­های پلی ساکاریدی تحت تاثیر عوامل مختلفی قرار دارد: نسبت نواحی­کریستالی به نواحی ­آمورف، میزان تحریک زنجیره­های پلیمری و میزان برهم­کنش­ها بین­گروه ­های­ عملگرای ­پلیمر ­و ­مولکول­های ­گاز­ و ­ترکیبات ­فرار­ در ­نواحی ­آمورف ( کومار و ساینق^[۱۵۳]، ۲۰۰۸). فیلم­های بایو پلیمری به دلیل وجود تراکم و فشردگی بالا بین زنجیره ها، وجود مقدار زیاد پیوندهای هیدروژنی، وجود حالت نیمه کریستالی، بازدارندگی عالی در مقابل اکسیژن دارند و همین امر استفاده از آن را در بسته بندی میوه ها و سبزی ها جهب کاهش سرعت تنفس و افزایش ماندگاری میسر می­سازد ( مانو^[۱۵۴] و همکاران، ۲۰۰۴).
در این تحقیق همان­ طور که در جدول ۴-۳ نشان داده شده است در فیلم­های ترکیبی ساپورت شده با نانو ذرات، با افزایش غلظت نانو دی اکسید تیتانیوم ، میزان نفوذ پذیری به اکسیژن(OP) کاهش معنی دار پیدا می کند. این نتیجه با نتیجه به دست آمده از کار زپا^[۱۵۵] و همکاران در سال ۲۰۰۹، مطابقت داشت. آن­ها اثر پلاستیسایزر را را بر ویژگی ممانعتی گاز اکسیژن در فیلم زیست تخریب پذیر نشاسته به همراه نانو ذرات رس بررسی کردند و نشان دادند که نفوذ پذیری به اکسیژن در رطوبت نسبی ۵۰% در فیلم­ها با پلاستیسایرز نسبت به فیلم خالص بالاتر است. که این روند را به افزایش در تحرک زنجیره­ای پلیمری در حضور پلاستیسایزر نسبت دادند. از طرفی مشاهده کردند با افزایش نانو رس در ماتریکس نفوذ پذیری به اکسیژن کاهش پیدا می­ کند. پرکننده­ها می­توانند به عنوان موانع نفوذ ناپذیر در حرکت مولکول­های اکسیژن مطرح شوند. همچنین لایه های سیلیکات می­توانند به عنوان یک مانع نفوذ ناپذیر به حرکت ­مولکول­های-اکسیژن ­و ­همچنین­ اثر­ زیادی­ به­ ویژگی­های انتقال داشته باشد (زپا و همکاران، ۲۰۰۹).
عوامل مختلفی وجود دارد که OP فیلم های بایوپلیمری را تحت تاثیر خود قرار می دهد. یکی از مهمترین این عوامل نوع و میزان نرم کننده مورد استفاده است. در تعیین میزان OP فیلم های حاوی نرم کننده، عواملی نظیر حالت فیزیکی و وزن مولکولی نرم کننده، ایجاد تغییر در ساختار سطحی فیلم، واکنش شیمیایی بین نرم کننده و اکسیژن و توانایی مولکول های کوچک نرم کننده در پر کردن حفرات ماتریکس تاثیر گذار می باشند ( چیوارک^[۱۵۶] و همکاران، ۲۰۰۹ ؛ لوهاکنجیت^[۱۵۷] و همکاران، ۲۰۰۴). در این تحقیق همان گونه که از نتایج پیداست، با افزایش غلظت نانو ذرات میزان نفوذ پذیری به اکسیژن کاهش می­یابد.
در جایی که هدف بسته بندی مواد غذایی مد نظر باشد باید انتقال رطوبت بین مواد غذایی و محیط خارج بسته بندی را به حداقل برسانیم (هانگ چین وون^[۱۵۸] و همکاران در سال ۲۰۱۰). خاصیت نفوذ پذیری پلیمرها، ارتباط مستقیمی با خاصیت هیدروفیل یا هیدروفوب بودن ترکیبات تشکیل دهنده آن ها، فرایند و نحوه تولید پلیمر، نوع و مقدار افزودنی­ها به پلیمر، وجود منافذ و ترک خوردگی، انحنا پلیمر و در نهایت ساختار پلیمر دارد ( واسکونس^[۱۵۹] و همکاران، ۲۰۰۹). جدول ۴-۳، نشان دهنده نفوذپذیری فیلم­های ترکیبی با درصدهای مختلف از نانو ذرات دی اکسید تیتانیوم نسبت بخار آب و اکسیژن می­باشد. بعد از اضافه کردن نانو ذرات کاهش قابل توجه­ای در میزان نفوذ پذیری به بخار آب ایجاد شد که می­توان به مقاومت بیشتر از نانو ذرات دی اکسید تیتانیوم در مقایسه با ماتریکس بایوکامپوزیت نسبت داد. بنابراین تلفیقی از نانو ذرات به ماتریکس یک مسیر غیر مستقیم برای عبور از میان مولکول های آب را ایجاد می­ کند (یو^[۱۶۰] و همکاران، ۲۰۰۴).

نتایج حاصل از این پژوهش پیرامون WVP با نتایج بدست آمده از تحقیقات سایر محققین کاملاً مطابقت داشت ( لی^[۱۶۱] و همکاران، ۲۰۱۰ ؛ زپا^[۱۶۲] و همکاران، ۲۰۰۹). این محققین نشان دادند که اضافه کردن نانو ذرات به پلیمرهای مختلف WVP را کاهش می دهد،­ که این کاهش با افزایش میزان نانو­ ذرات نسبت­ مستقیم ­دارد.­ نانو ­ذرات ­به علت ساختار­ ریز خود می­توانند به­ راحتی در ­فضاهای­ خالی­ از ماتریکس متخلخل فیلم پر شوند،­ در­نتیجه­ به سختی رطوبت­ یا­ آب را از ­دست می­ دهند (هانگ چین وون^[۱۶۳] و همکاران در سال ۲۰۱۰). هنگامی که نانو ذره در ماتریکس پلیمری وجود دارد، یک ملکول آب باید مسیر پیچیده تری را نسبت به ترکیب خالص پلیمر طی کند تئوری که توسط سلن بیان شد ( سلن^[۱۶۴] و همکاران، ۲۰۰۵). بنابراین فیلم های ساپورت شده با نانو دی اکسید تیتانیوم می­توانند مولکول های آب بیشتری را در سیستم بسته بندی نگه دارند و در نتیجه عمر مفید برخی مواد غذایی مانند میوجات و سبزیجات را افزایش دهند. ضعف اصلی فیلم­های خوراکی WVTR^[165] بالای آن ها است که در این تحقیقات مشخص شده که نرخ انتقال رطوبت نسبی در بسته بندی های نانو در مقایسه با بسته بندی های طبیعی کاهش می­یابد (زپا^[۱۶۶] و همکاران، ۲۰۰۹).
جدول ۴- ۳: اثر نانو ذرات دی اکسید تیتانیوم بر نفوذ پذیری فیلم­های ترکیبی نسبت به اکسیژن و بخار آب

Oxygen Permeability
[cm³μm/(m² -day)]

WVP × ۱۰^-۱۱

درصد حضور ترکیب نانو

۱۹۸/۱۲ ± ۰/۱۴^a

۵/۰۲ ± ۰/۱۱^a

طرفین قرارداد برای رسیدن به مرحله انعقاد عقد از نظر روانی چهار مرحله را سپری می نمایند. در ابتدا شخص باید آنچه را که می خواهد انجام دهد تصور می نماید سپس اقدام به بررسی و پایش آن می نماید و اگر در این پایش به نتیجه مورد نظر رسید اقدام به تصمیم می گیرد(مرحله رضا) و در نهایت برای عملی کردن این تصمیم اقدام به اجرا می نماید(مرحله قصد)^[۴۶]. در تمامی قراردادها و اعمال حقوقی همه این مراحل قابل تصور می باشد و بدون در نظر گرفتن این مراحل می توان گفت عمل حقوقی انجام نمی گیرد یا به عبارت بهتر نمی تواند انجام گیرد.

در اعمال حقوقی «قصد انشاء» به عنوان عنصر سازنده تلقی شده و نقش اصلی را در شکل گیری این اعمال بر عهده دارد، این امر به خوبی با پایش در ماهیت اعمال حقوقی مشخص شده و آشکار می سازد که در این ساختار عنصر رضا نقش استقراری و حمایتی دارد نه نقش سازندگی هم چنین است قانون. با این حال باید در نظر داشت که صرف وجود قصد نمی تواند به تنهایی عمل حقوقی را به سر منزل مقصود برساند بلکه برای رسیدن به هدف باید عنصر سازنده عقد یا همان قصد انشاء به نحوی به عالم خارج راه یابد. این ابراز اراده می باشد که باعث می گردد جامعه در قبال حق ایجاد شده احساس تکلیف نموده و به آن احترام گذارد.به همین دلیل می باشد که این امر نیز از اهمیت بسزایی برخودار می باشد و شاید بتوان گفت به مثابه خود«قصد انشاء» اهمیت دارد چرا که بدون ابراز اراده نیز عمل حقوقی در عالم خارج خلق نخواهد شد و صرفا به عنوان موجودی بی اثر باقی خواهد ماند.
گرچه قدما ابراز اراده را صرفا از طریق لفظ امکان پذیر می دانستند^[۴۷] اما باید این وسیله ابراز اراده را ساده ترین اما نه در عین حال تنها ترین وسیله ابراز اراده تلقی نمود^[۴۸] ابراز اراده در واقع انتقال معانی مورد نظر موقع به عالم خارج و طرف مقابل می باشد و این مقصود به هر نحوی که انجام پذیرد مطلوب خواهد بود. به عبارت بهتر آنچه که در ابراز اراده اهمیت دارد این است که طرف مقابل یا جامعه به منظور و هدف موقع دست یابد آن چیزی را دریافت و درک نماید که ایجاد کننده عمل حقوقی در نظر داشته است. بر این اساس این درک می تواند از طریق لفظ،کتابت، عمل اشاره و… باشد و نوع وسیله انتخاب شده برای ابراز اراده نمی تواند تغییری در ماهیت فعل ایجاد نماید.
در قراردادهای الکترونیکی نیز تمامی این گفته ها صدق می کند به جز اینکه وسیله ابراز اراده تا حدی متفاوت از وسیله های معمول می باشد. به عبارت بهتر در قراردادهای الکترونیکی نیز وجود قصد انشاء و رضا لازم می باشد اما وسیله و ابزار اعلام این رضا و قصد لفظ یا کتابت نیست بلکه ارسال داده های الکترونیکی است. در قراردادهای الکترونیکی نیز شخص انجام دهنده عمل حقوقی ابتدا اقدام به تصور نموده سپس در مورد تصور خود پایش می نماید و نهایتا دست به انتخاب و اجرای آن می زند. بعد از تمامی این مراحل جهت رسیدن به مقصود تصمیم خود را به وسیله ابزار معینی که مورد قبول طرف عقد نیز می باشد اعلام می نماید. در قراردادهای الکترونیکی صرف انتخاب و ارسال داده برای پذیرش ایجاب طرف مقابل یا ارسال ایجاب برای شخص معین به معنای ابراز اراده و وجود قصد برای انعقاد عقد می باشد. اثبات این امر نیز با بررسی داده های ارسال شده به راحتی امکان پذیر می باشد.
بند دوم: نحوه احراز اهلیت طرفین
اهلیت به معنای عام عبارت از صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق و تکلیف دارد^[۴۹] اهلیت دارا شدن حق که از آن با عنوان «اهلیت تمتع» یاد می شود در موارد۹۵۶،۹۵۷و۹۵۹ قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته است. در واقع این نوع اهلیت به این معنا می باشد که شخص توانایی دارا شدن حق یا تکلیفی را دارد. این توانایی برای تمامی انسانها از مرحله جنینی قابل تصور بوده و مورد احترام تمام قوانین می باشد. در مقابل این نوع اهلیت که برای همگان قابل تصور میباشد نوع دیگری از اهلیت وجود دارد که از آن با عنوان «اهلیت استیفاء» یاد می شود و به این معنا که شخص قابلیت و توانایی اجرای حق دارا شده را دارد^[۵۰] به عبارت بهتر در برخی موارد شخص دارای حق می باشد اما توانایی اجرای آنرا ندارد. برای مثال طفل به محض تولد دارای حقوق کامله می باشد اما به دلایلی نمی تواند این حقوق را به مرحله اجرا گذارد. بر این اساس این دو نوع اهلیت در حقوق تمامی کشورها دارای اهمیت فراوانی می باشند و برای هریک از آنها آثار مختلفی بار می شود.
در اجرای اعمال حقوقی آنچه که اهمیت دارد لزوم وجود «اهلیت استیفاء» یا همان اهلیت اجرای حق می باشد. به عبارت بهتر با توجه به اینکه قانونگذار برای کلیه افراد جامعه اهلیت تمتع قائل شده است از این بابت اشکالی وجود ندارد اما از جهت امکان اجرای حق، برای برخی از افراد از جمله محجورین، ورشکسته و… محدودیت هایی وجود دارد. بر اساس قانون مدنی امور مالی محجورین با ولی یا قیم منصوب خواهد بود و برخی از محجورین می توانند با نظارت آنها اقدام به انجام برخی معاملات و اعمال حقوقی بنمایند(مواد۱۲۳۵به بعدق.م.) . به طور کلی همان محدودیت هایی که برای صغار، سفها و مجانین در انعقاد قرارداد در دنیای واقعی و در سیستم حقوقی متبوع آنها اعمال می شود، در انعقاد قراردادهای الکترونیکی نیز اعمال می گردد . تنها مشکلی که وجود دارد نحوه تشخیص دقیق و صحیح هویت و وضعیت واقعی افراد از نظر روانی است که به رغم عدم اهلیت به انعقاد قرارداد الکترونیکی مبادرت می ورزند^[۵۱] .
بنابراین در انجام قراردادهای الکترونیکی نیز تبعیت از قواعد عام حقوق در خصوص اهلیت طرفین لازم و ضروری می باشد چرا که ویژگی این گونه قراردادها نمی تواند مانعی در جهت اجرای این اصول گردد. بر این اساس در تشخیص وجود اهلیت برای طرفین قرارداد از اصول کلی استفاده خواهد شد. برای مثال در مواردی که یکی از طرفین قرارداد برای فرار از تعهدات قراردادی به عدم اهلیت استناد کند باید آنرا اثبات نماید چرا که ظاهر در وجود اهلیت انشاء کننده قرارداد می باشد. از سوی دیگر در قانون تجارت الکترونیکی نیز هر چند بصورت ضمنی زمینه هایی را برای شناسایی اهلیت طرفین فراهم نموده است. برای مثال در ماده۳۳ قانون مذکور لزوم ارائه اطلاعات هویتی فروشندگان را بیان می نماید که این امر می تواند در تشخیص و احراز اهلیت بایع کمک شایانی نماید.
بنابراین علاوه بر امارات خاص موجود در این گونه قراردادها از جمله ارسال داده از سیستم یک شخص، لزوم وجود تخصص نسبی در امکان استفاده از سیستم های الکترونیکی و …. قواعد کلی حقوق و اصول استنباط نیز در احراز اهلیت طرفین بدون شک کارساز خواهند بود.^[۵۲]
بند سوم: انواع موضوع معامله در قراردادهای الکترونیکی
بر اساس بند دوم ماده۱۹۰ ق.م. یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله لزوم وجود موضوع معین برای معامله یا عقد می باشد.قانون مدنی تفاوتی بین مورد معامله و موضوع تعهد قایل نشده است در حالی که تفاوت موجود بین آنها هم از نظر عملی و هم از نظر تئوری غیر قابل اغماض می باشد^[۵۳]. با این حال آنچه که در این بند مد نظر می باشد همان موضوع قرارداد یا به عبارتی مورد معامله می باشد. بر اساس قانون مدنی برای اینکه مورد معامله قابلیت مبادله و موضوع واقع شدن در قرارداد را داشته باشد باید هم مالیت و نفع عقلائی داشته باشد و از سوی دیگر نباید مبهم باشد(مواد۲۱۴،۲۱۵،۲۱۶ق.م.). این قواعد در مورد قراردادهای الکترونیکی نیز باید اعمال گردد. بر این اساس اگر شخصی برای یافتن بهترین اکسیژن دنیا مبلغی را پیشنهاد نماید و طرف دیگر آنرا قبول نماید این عقد به واسطه مبهم بودن مورد معامله باطل خواهد بود اعم از اینکه این قرارداد بصورت سنتی واقع شده باشد یا از طریق مبادله داده ها در فضای مجازی بصورت الکترونیکی.
در خصوص امکان مبادله و تمام اموال از طریق قراردادهای الکترونیکی تردید خاصی وجود ندارد. به عبارت بهتر همه اموال و اعمال می توانند مورد معامله عقود منعقده از طریق قراردادهای الکترونیکی واقع شوند البته مشروط بر اینکه شرایط مقرر در قانون را داشته باشند. لیکن قانون تجارت الکترونیکی در مواد ۶ و ۴۲ به ظاهر استثنائاتی را در این مورد وارد نموده است. بر اساس ماده ۶ قانون مذکور اعتبار اسناد الکترونیکی به مثابه اعتبار اسناد مکتوب و قابل استناد در محاکم می باشد مگر در مورد اسناد مالکیت اموال غیر منقول، مواد داروئی و در مورد اعلامات و اخطارات. از سوی دیگر ماده۴۲ همین قانون حمایتهای مقرر در فصل اول مبحث نخست باب سوم را شامل خدمات مالی،معاملات اموال غیر منقول، خرید از دستگاه های خودکار،معاملات حراجی ها و معاملات واقع شده از طریق تلفن همگانی نمی داند. فارغ از اینکه برخی از موارد یاد شده در ماده۴۲ راجع به نحوه انعقاد قراردادها می باشد اما در خصوص صحت سایر قراردادها و اعمال حقوقی تردید ایجاد نموده است. تردید از این جهت دارای اهمیت می باشد که ماده ۶ قانون مذکور اهرم اثبات را از دست مدعی گرفته و او را در برابر طرف قرارداد خود خلع سلاح می نماید که این امر بسیار خطرناک می باشد چرا که امکان دارد به واقع حق با مدعی باشد. با این حال اهمیت معاملات راجع به اموال غیرمنقول و ثبت آنها باعث گردیده تا قانونگذار با این حربه از سوء استفاده و کلاهبرداری های آتی در این موارد جلوگیری نماید هر چند که به نتیجه مطلوب نیز نرسد. نکته قابل تامل در این است که تمام قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول ابتدائاً با اسناد رسمی صورت نمی پذیرد بلکه قریب به اتفاق این معاملات از طریق اسناد عادی صورت می پذیرد و تفاوت گذاشتن بین اسناد عادی و داده های الکترونیکی به نظر توجیه قابل قبولی ندارد. در خصوص کالاهای داروئی نیز به دلیل اهمیت سلامت برای افراد جامعه قانونگذار را ناگزیر از رعایت حداکثری احتیاط در این خصوص نموده و صرفا اسناد مکتوب را قابل قبول و ارائه تلقی نموده است.
اما وجود ماده ۴۲ به معنای میان تهی کردن قراردادهای ذکر شده در این ماده نیست بلکه صرفا در مقام بیان حمایت از قراردادهایی است که از طریق الکترونیکی واقع شده و این امتیازات را برای قراردادهای ذکر شده جاری نمی داند.
بند چهارم: نحوه احراز مشروعیت قراردادهای الکترونیکی
بحث راجع به مشروعیت قراردادها بیشتر در مشروعیت موضوع و جهت معامله خلاصه می شود. با این حال در خصوص مشروعیت موضوع معامله بحث چندانی صورت نپذیرفته و این امر را زیر عنوان مورد معامله بررسی نموده اند. با این حال شکی وجود ندارد که موضوع معامله علاوه بر این که باید شرایط مقرر در مواد ۲۱۳ به بعد ق.م را داشته باشد باید از نظر قانون و عرف نیز مشروع باشد.
اما در خصوص مشروعیت جهت و علت معامله بحث ها و تحقیقات مفصلی صورت پذیرفته و منظور بند۴ ماده ۱۹۰ و ماده۲۱۷ قانون مدنی همین مورد می باشد. برخی از حقوقدانان بین جهت و علت معامله تفاوت قائل شده و جهت معامله را سبب با واسطه معامله و علت را سبب بی واسطه عقد دانسته و بر این اساس علت را عاملی نوعی و جهت را عاملی شخصی تلقی نموده اند^[۵۴]. با این حال آنچه اهمیت دارد این موضوع است که اگر طرفین قرارداد بر امر نامشروعی توافق و تراضی نمایند عقد واقع شده باطل خواهد بود و تفاوتی نمی نماید که عنوان آنرا علت قرارداد بنامیم یا جهت قرارداد. بلکه آنچه که اهمیت دارد این امر می باشد که طرفین با آگاهی و اطلاع بر امر نامشروعی تراضی نموده اند.
تشخیص نامشروع بودن تراضی نیز بر اساس قانون خواهد بود و قانون نیز در این بررسی تمام جوانب امر از جمله عرف و اخلاق و نظم عمومی را در نظر خواهد گرفت. بر این اساس انعقاد قرارداد برای آموزش جادوگری یا عرفان های افراطی یا ادیان شرک آمیز نمی تواند صحیح تلقی شود. در این بررسی علاوه بر رعایت قواعد آمره کیفری و حقوقی نگاه دقیق تر به عرف و اخلاق جامعه نیز ضروری تلقی می شود. چرا که امکان دارد امری در قوانین منع نشده باشد اما اخلاق جامعه اجازه انجام آنرا ندهد.
در قراردادهای الکترونیکی نیز تشخیص مشروعیت قراردادها با بررسی انگیزه مشترک طرفین یا همان جهت معامله و همچنین با بررسی موضوع تعهد و معامله به آسانی میسر خواهد بود. بر این اساس اگر دو نفر بر اساس قرارداد الکترونیکی جهت فیلم برداری از حریم خصوصی افراد در برابر هم متعهد گردند این تعهد باطل خواهد بود.
گفتار پنجم: سامانه پیام خودکار
با توجه به ایجاد فرصت های بدیع ناشی از انعقاد قرارداد از طریق الکترونیکی، بررسی نحوه و شرایط انعقاد عقد از طریق سامانه پیام خودکار و شناخت مفهوم و ماهیت آن دارای اهمیت زیادی می باشد. بر این اساس در گفتار حاضر ابتدا به بررسی مفهوم و ماهیت سامانه پیام خودکار و سپس به امکان پذیرش آن در حقوق ایران خواهیم پرداخت.
بند اول: تعریف سامانه پیام خودکار
گسترش وسائل ارتباط جمعی و استفاده از این ابزار جهت تسهیل در امور تجاری و حقوقی باعث گسترش و ایجاد مفهوم تازه ای با عنوان « سامانه پیام خودکار »^[۵۵] گردیده است. سامانه پیام خودکار که در برخی موارد با عنوان « نماینده الکترونیکی » (Electronic Agent ) یا «نماینده هوشمند»(Intelligent Agent) یا «نرم افزار هوشمند» (Intelligent Software) شناخته می شود^[۵۶] در واقع وسیله ای جهت انجام برخی امور مادی و حقوقی بدون دخالت عامل انسانی در طول فرایند انجام آن عمل می باشد. سامانه پیام خودکار در معنای عام خود به معنای ابزاری می باشد که قابلیت انجام برخی از دستورات داده شده توسط عامل انسانی را دارا می باشد اما در ادبیات حقوقی و در معنای خاص خود به معنای ابزاری برای انعقاد قراداد ها و انجام معاملات از طریق الکترونیکی اطلاق می شود.^[۵۷] در این تعریف به سامانه پیام خودکار فقط از بعد انجام معاملات و انجام اعمال حقوقی توجه می شود.
پیشینه طراحی « سامانه پیام خودکار » به دهه پنجاه میلادی و موسسه فناوری دانشگاه استنفورد بر می گردد . با این وجود گسترش فناوری تجار و بازرگانان را مجاب نمود تا از این ابزار نوین تا حد امکان بهره برده و در امور تجاری خود آنرا به کار گیرند.
علی رغم اینکه برای سامانه پیام خودکار کارایی های خاصی را می توان متصور شد اما موضوع تحقیق حاضر صرفا بررسی استفاده از این ابزار برای اعمال حقوقی می باشد. به عبارتی نباید با برداشت ظاهری از عنوان اصطلاح سامانه پیام خودکار بر این باور بود که صرفا این اصطلاح در دنیای حقوق و برای اعمال حقوقی مورد استفاده قرار می گیرد. بلکه تنها یکی از کارکردهای این ابزار استفاده از آن در انجام اعمال حقوقی می باشد.
بند دوم: ماهیت سامانه پیام خودکار
در انجام معاملات و اعمال حقوقی از طریق سامانه پیام خودکار به دلیل حذف دخالت عامل انسانی از این مجموعه سعی بر آن شده است تا ماهیت این سامانه مشخص گردد. بطور مثال آقای الف برای خرید اتومبیل مورد نظر خود اطلاعات و ویژگیهای مورد نظر خود را به نرم افزار مخصوص ارائه داده و آن نرم افزار اقدام به جستجو در فضای مجازی نموده و نهایتا اتومبیل مورد نظر اصل ساز خود را پیدا می نماید. در این حالت نرم افزار مذکور(به دلیل پیش بینی هایی که در آن صورت پذیرفته) اقدام به ارسال پیشنهاد از طرف اصل ساز به مالک اتومبیل مورد نظر می نماید. در طرف مقابل نیز نرم افزار مالک اقدام به قبول پیشنهاد رسیده نموده و از این طریق قرارداد منعقد می گردد و در برخی موارد نیز امکان دارد پیش پرداخت های جزئی نیز بین طرفین منتقل گردد. در این حالت بررسی ماهیت سامانه پیام خودکار خریدار و فروشنده دارای اهمیت بسزایی می باشد.
برخی از حقوقدانان اعتقاد دارند که می توان برای این گونه نمایندگان اهلیت قراردادی قائل شد و انعقاد قرارداد از این طریق را مجاز و معتبر تلقی نمود هر چند که بر این نظر ایرادات گوناگونی وارد می باشد^[۵۸] از جمله این که چگونه می توان برای ابزار یا نرم افزاری اهلیت قراردادی قائل بود بدون اینکه این ابزار دارای اهلیت حقوقی باشد؟ برخی از حقوقدانان نیز بر این عقیده اند که سامانه های پیام خودکار را باید دارای شخصیت حقوقی دانست که توانایی انجام برخی از اعمال حقوقی را دارند در حالی که این نظریه هم نمی تواند دارای مبنایی معتبر داشته باشد چرا که اعطای شخصیت حقوقی برای سامانه پیام خودکار دارای محدودیت های فراوان حقوقی می باشد^[۵۹] چرا که شخصیت حقوقی صرفا برای اشخاص حقیقی و حقوقی اعطا می گردد که دارای شرایط خاص بوده و ویژگیهای مورد نظر قانونگذار را داشته باشند در حالی که نماینده حقوقی به هیچ عنوان دارای این ویژگیها نمی باشد.
با این حال با توجه به عدم امکان پذیرش نظرات مذکور شاید بتوان گفت که سامانه پیام خودکار در واقع همان وسیله ارتباطی نوین با شرایط خاص خود می باشد که دارای آثار و ماهیت حقوقی ویژه ای است که شناخت آن مستلزم تعیین ابعاد مختلف استفاده از این ابزار است.
بند سوم: سامانه پیام خودکار در حقوق ایران
در قانون تجارت الکترونیکی ایران به صراحت از عنوان « سامانه پیام خودکار » نام برده نشده است با این حال بند م ماده۲ قانون تجارت الکترونیکی از سیستم های رایانه ای تحت کنترل با عنوان شخص نام برده است و بند ب ماده۱۸ قانون مذکور نیز امکان پذیرش قرارداد بوسیله سیستم رایانه ای را قابل قبول دانسته است. با این حال با توجه به قانون مدنی نمی توان برای این نوع ابزار خاصیت نمایندگی به معنای حقوقی آن را قائل شد چرا که برای تحقق نمایندگی هم نماینده و هم اصیل باید دارای اهلیت مورد نظر قانون باشند(۶۶۲ق.م.).
با این حال عدم قبول سامانه پیام خودکار به عنوان نماینده قانونی مورد نظر قانونگذار نباید تصور نمود که انعقاد قرارداد از این طریق فاقد وصف صحت می باشد. بلکه انعقاد قرارداد از این طریق به معنای استفاده از ابزار معین برای انعقاد قرارداد می باشد و در صورت تحقق قراراداد با شرایط قانونی نمی توان به صرف اینکه عامل انسانی در جریان تحقق آن دخالت نداشته است آن را باطل اعلام نمود.چرا که استفاده از دستگاه های فروش کالا صحت این گونه قراردادها را تایید می نماید.
مبحث دوم: آثار قراردادهای الکترونیکی
قراردادهای الکترونیکی نیز به مثابه سایر قراردادها دارای آثار و تبعات حقوقی و مادی برای طرفین می باشد بررسی این آثار از این جهت می تواند مفید واقع گردد که جنبه های مختلف تعهدات و حقوق طرفین در این گونه عقود روشن گردد. بر این اساس مبحث حاضر را به سه گفتار تقسیم نموده و در گفتار اول به بررسی حقوق طرفین در قراردادهای الکترونیکی و در مبحث دوم به تعهدات طرفین و نهایتا در گفتار سوم به بررسی مسئولیت های طرفین در این گونه عقود خواهیم پرداخت.
گفتار اول: حقوق طرفین در قراردادهای الکترونیکی
بطور معمول در قراردادهای منعقد طرفین قرارداد در قبال هم دارای حق و حقوق متقابلی می باشند و بر اساس این حقوق می توانند مطالبات خود را از طرف مقابل بخواهند. بر اساس قواعد کلی بایع و خریدار بعد از انعقاد قرارداد نسبت به موضوع قرارداد و ثمن معامله محق شده و می توانند آنرا مطالبه نمایند . در قرارداد های الکترونیکی بر خلاف عقود سنتی، حقوق خریدار بیش از حقوق بایع مورد نظر بوده و به همین دلیل بیشتر مورد حمایت قانونگذار قرار گرفته است. بر همین اساس خریدار علاوه بر حقوق پیش بینی شده در قانون مدنی مثل حق حبس، حق خیار و … دارای حقوقی به شرح ذیل نیز می باشد:
۱:استفاده از داده پیام به عنوان دلیل در دعاوی: بر اساس ماده ۶ و ۱۲ قانون تجارت الکترونیکی داده پیام در تمامی مواردی که در دعاوی سند مثبت ادعا می باشد می تواند همین نقش را داشته و به عنوان یک سند معتبر و در معنای عام به عنوان یک دلیل قابل اعتنا مورد استناد قرار گیرد. علی رغم اینکه در قوانین کشور به تبعیت از فقه امامیه استفاده از سند در اعمال حقوقی مورد تشویق و ترغیب قرار نگرفته و به گواهی گواهان اعتبار بیشتری داده شده، پیش بینی امکان استناد به داده پیام به عنوان سند جای تعجب و در عین حال دلگرمی دارد. با این حال دلیل این امر را باید در اقتباس قانونگذار از قوانین نمونه و قوانین خارجی در تدوین این قانون جستجو نمود. به هر حال امکان استناد به داده پیام به عنوان سند در بسیاری از دعاوی می تواند مورد توجه قرار گرفته و راهگشا باشد.
۲: حمایت قانونگذار از حقوق حداکثری مصرف کننده: بر اساس ماده۴۵ قانون تجارت الکترونیکی حقوق شناخته شده برای مصرف کننده در این قانون نباید توسط سایر قوانین محدود یا نادیده گرفته شود. بر این اساس باید توجه داشت که قوانین مربوط به حقوق مصرف کننده در این قانون دارای جنبه آمره بوده و توسط هیچ قانون یا قاعده دیگری نمی تواند مورد خدشه قرار گیرد. بر این اساس اعم از اینکه حقوق مصرف کننده مربوط به موضوعات ماهوی یا شکلی باشد دارای جنبه آمره بوده و نمی توان بر خلاف آنها عمل نمود. آمره بودن این قواعد به حدی دارای اهمیت می باشد که حتی قانونگذار شرط خلاف آنرا نیز به رسمیت نشناخته است.(ماده۴۶ق.ت الکترونیکی)
علاوه بر حقوق فوق خریدار دارای اختیارات و حقوق دیگری نیز می باشد که به دلیل کم اهمیت بودن آنها جای مجال برای بررسی نیست(مواد۱۰و۳۳). از جمله حقوق مشترک طرفین در مطالبه خسارات ناشی از ضعف سیستم های الکترونیکی از موسسات ارائه کننده خدمات.
بایع نیز به تبع خریدار دارای حقوق کلی شناخته شده در قوانین ماهوی و شکلی مملکتی بوده و استفاده از فن آوری الکترونیکی مانع از این امر نمی شود که وی بتواند از این حقوق استفاده نماید. بر این اساس بایع نیز دارای حق حبس، حق خیار و … می باشد. هر چند در قانون تجارت الکترونیکی نسبت به وی توجه کمتری به نسبت خریدار صورت پذیرفته است.
گفتار دوم: تعهدات طرفین در قرارداد های الکترونیکی
به محض انعقاد قرارداد طرفین عقد در برابر هم ملزم به رعایت مفاد قرارداد و شروط آن می گردند. بر این اساس هیچ یک از طرفین حق برهم زدن عقد را نداشته و ملزم به اجرای تعهدات خود می باشند. از سوی دیگر استفاده از حق خود را نباید وسیله اضرار به طرف قرار دهند بلکه باید بر اساس عدل و انصاف عمل نموده و از افراط و تفریط اجتناب نمایند. بنابراین به محض مطالبه هر یک از طرفین باید طرف مقابل اقدام به اجرای تعهد خود نماید . بنابراین بایع و خریدار علاوه بر تعهدات معمول و شناخته شده در قوانین مدنی در اجرای قرارداد، بایع دارای تعهدات اضافی به شرح ذیل نیز می باشد:
۱:ارائه اطلاعات موثر در انعقاد قرارداد: فروشندگان الکترونیکی به دلیل شرایط خاص فروش های از راه دور باید کلیه اطلاعات مورد نیاز خریدار را به وی اعلام نمایند. این اطلاعات باید قبل از انعقاد قرارداد ارائه شود به نحوی که خریدار از تمامی این اطلاعات آگاه گردد. این اطلاعات هم در رابطه با موضوع معامله و هم در رابطه با شرایط قرارداد و امور تجاری بایع می باشد. برای تامین بهتر حقوق مصرف کننده قانونگذار حداقل اطلاعات مورد نیاز برای ارائه را در مواد۳۴ و ۳۳ مشخص نموده است و ارائه اطلاعاتی کمتر از این موارد قابل قبول نخواهد بود.
۲: رعایت حسن نیت در معامله: بر اساس ماده ۳۵ بایع متعهد می باشد برای تامین حقوق مصرف کننده در ارائه اطلاعات مورد نیاز اصل حسن نیت را رعایت نموده و بر اساس آن اقدام نماید. بر این اساس بایع باید شرایط جسمی و روحی مصرف کننده را در نظر گرفته و بر اساس آن شیوه ارائه اطلاعات را انتخاب نماید. به عبارت بهتر در مواردی که مصرف کننده فرد بی سواد یا ناتوانی می باشد تکلیف متقاعد و توجیه کردن در خصوص شرایط قراردادی بر عهده بایع بوده و در صورت اختلاف باید او اثبات نماید که تمام اطلاعات مورد نیاز به وی ارئه شده است.
۳:رعایت قواعد خاص در تبلیغات: بر اساس مواد ۵۰ الی۵۷ قانون تجارت الکترونیکی بایع در تبلیغات خدمات یا کالای خود مجاز به ارائه همه نوع تبلیغ نبوده و صرفا باید بر اساس اصول و قواعد مشخص شده در این مواد اقدام به تبلیغ نماید. علی رغم اینکه در این مواد نتیجه تخلف از این قواعد مشخص نگردیده است اما با این حال حداقل ترین برآیند تخلف از این مواد جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود.
گفتار سوم: مسئولیت های طرفین
به تبع قرارداد واقع شده برای طرفین مسئولیتهای متعددی ایجاد می گردد که برخی از این مسئولیت ها قراردادی و برخی نیز غیر قراردادی خواهند بود. برای مثال مسئولیت بایع و مشتری در خصوص ضمان درک مبیع و ثمن از نوع قراردادی و مسئولیت آنها در خصوص ضمان ناشی از ید از نوع غیر قراردادی خواهد بود. با این حال میزان مسئولیت طرفین برابر با اصول قوانین و مقررات خواهد بود.
فصل سوم: ویژگیهای قراردادهای الکترونیکی
در این فصل بیشتر به بررسی ویژگیهای خاص قراردادهای منعقده در فضای الکترونیکی خواهیم پرداخت. در این فصل بیشتر سعی شده است تا بر موضوعاتی تکیه شود که در قراردادهای الکترونیکی مبتلا به بوده و می تواند مورد استفاده قرار گیرد. بطور کلی این فصل متشکل از پنج گفتار می باشد که در هر گفتار یکی از ویژگیهای مربوط به این نوع قراردادها مورد بررسی قرار گرفته است. لازم به ذکر می باشد که عنوان فصل نباید این شبهه را ایجاد نماید که خصوصیات بیان شده در زیر صرفا خاص این عقود می باشند، بلکه ویژگیهای زیر از منظر عقود الکترونیکی مورد بررسی قرار گرفته است و در برخی موارد نیز بین این عقود و عقود منعقده از طریق سنتی هیچ تفاوتی دیده نمی شود.
گفتار اول: عدم حضور فیزیکی طرفین در انعقاد قرارداد های الکترونیکی
بطور معمول انعقاد قرارداد با حضور طرفین صورت می پذیرد به این معنا که متبایعین با حضور فیزیکی در محل معینی اقدام به مذاکره و نهایتا انعقاد عقد می نمایند. با این حال نباید این طور فرض کرد که انعقاد قرارداد منوط به حضور فیزیکی طرفین در محل واحد می باشد بلکه آنچه در انعقاد عقد مهم می باشد همگرایی ذهنی و روانی طرفین در انعقاد قرارداد است. به این معنا که هر دو شخص دارای اندیشه و قصد انجام معامله باشند به این معنا که از نظر روانی با هم در یک راستا باشند. همان طور که در عرف قراردادی نیز عدم حضور فیزیکی طرفین در محل خاص مانع از انعقاد عقد نمی شود بلکه ارتباط ذهنی(آگاهانه و هوشیارانه) برای تحقق عقد کفایت می نماید چنانکه در عقود تشریفاتی مثل نکاح یا طلاق از این امر پیروی میگردد و عقد با بهره گرفتن از وسائل ارتباطی مثل تلفن واقع می گردد.

اصل استقلال و وصف تجریدی اعتبارات اسنادی از قراردادهای اصلی و پایه، حکایت از وحدت احکام و اشتراک مقررات این سند بانکی با برات دارد و در حقوق انگلیس، مولفین حقوق تجارت این کشور، این وجه اشتراک و پیشرفت آن را مدیون «لردنینگ»قاضی انگلیسی می دانند. نامبرده در رای صادره خود در این زمینه می گوید:
«این مطلب اساسی است که هر بانکی که اعتبار اسنادی صادر می کند باید تعهدات خود را محترم شمارد. بانک به هیچوجه با اختلاف خریدار و فروشنده ارتباطی ندارد. خریدار ممکن است بگوید که کالا مطابق با قرارداد نمی باشد. مع هذا بانک باید به تعهدات خود احترام بگذارد. خریدار ممکن است بگوید که ادعای متقابلی در مورد مبلغ زیادی دارد. ولی بانک باز هم باید تعهدات خود را محترم شمارد. یک اعتبار اسنادی مشابه یک سفته است که از بابت بهای کالایی داده می شود و چون وجه نقد باید محترم شمرده شود، هیچگونه تهاتر یا ادعای متقابلی برای کاهش آن مجاز نمی باشد در حالیکه سفته را خریدار به فروشنده می دهد، اعتبار اسنادی را بانک با قصد اجتناب از هرگونه مساله ای که ماهیت تهاتر یا ادعای تقابل داشته باشد به فروشنده می دهد.»^[۱۷۸]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

آراء بسیاری در حقوق انگلیس موید این معنی است و حکایت از اصل استقلال یاد شده دارد.^[۱۷۹]
۱۱۲
در حقوق فرانسه نیز وضع بر همین منوال است و تشابه چشمگیری در وجوه اشتراک به چشم می خورد.^[۱۸۰] همانگونه که ملاحظه می شود «اصل استقلال» و «وصف تجریدی» اعتبارات اسنادی این هدف را دنبال می کند که اعتبار را به یک مکانیسم پرداخت مطمئن و غیرقابل ایراد و اعتراض تبدیل نماید و به عبارت دیگر، تعهد جدیدی را که از ذات اعتبار اسنادی ناشی می شود، مستقل و متمایز می سازد.
۲-۲-۱-۳- اصل استقلال یا وصف تجریدی اعتبار اسنادی
اصل استقلال^[۱۸۱] یا وصف تجریدی،^[۱۸۲] سنگ زیرین حقوق اعتبارات اسنادی را تشکیل می دهد. مطابق این اصل، تعهد گشاینده اعتبار اسنادی مبنی بر پرداخت وجه برات صادره از سوی ذینفع یا مطالبه ای که از سوی ذینفع صورت می گیرد، کاملاً جدا و متمایز از سایر معاملات مرتبط- معامله پایه بین متقاضی اعتبار و ذینفع و قرارداد تقاضای اعتبار فی مابین متقاضی اعتبار و گشاینده اعتبار- است. گشاینده اعتبار باید تعهدی را که براساس اعتبار اسنادی در قبال ذینفع بر عهده دارد ایفا کند، قطع نظر از هرگونه اختلاف یا دعوایی که در خصوص معامله پایه یا قرارداد تقاضای اعتبار ممکن است مطرح باشد، مگر اینکه تقلبی در معامله محرز شود.
اصل استقلال اعتبارات اسنادی سالهای مدیدی است که در رویه قضایی بسیاری از کشورها به رسمیت شناخته شده و در ماده ۴ و ۵ یو.سی.پی. نیز مورد تصریح قرار گرفته است. ماده ۴ یو.سی.پی. با تأکید بر جدایی اعتبار اسنادی از سایر معاملات، مقرر می دارد :
۱۱۳
الف– اعتبار اسنادی برحسب ماهیت خود معامله ای مستقل از قرارداد بیع یا قرارداد دیگری است که اعتبار اسنادی مبتنی بر آن است و بانک به هیچ وجه به آن قرارداد ارتباط یا التزامی ندارد، حتی اگر به آن قرارداد در اعتبار هرگونه اشاره ای شده باشد. در نتیجه، تعهد بانک به قبول و پرداخت برات یا معامله برات یا اجرای هر تعهد دیگر ناشی از اعتبار، ارتباطی به دعاوی یا ایرادات و دفاعیاتی که متقاضی اعتبار در اثر روابط خود با بانک گشاینده یا ذینفع مطرح کند، نخواهد داشت.
ب– ذی نفع اعتبار به هیچ صورت نمی تواند از روابط قراردادی موجود بین بانکها یا بین متقاضی اعتبار و بانک گشاینده استفاده کند.
ماده ۵ با تأکید بر گردش کاغذی یا ماهیت اسنادی اعتبار نامه مقرر می دارد: «درعملیات اعتبار اسنادی کلیه طرفین با اسناد ارتباط سرو کار دارند، نه با کالا، خدمات یا اجرای تعهداتی که اسناد به آنها ارتباط دارد.»
بنابراین در یک معامله اعتبار اسنادی، توجه گشاینده اعتبار صرفاً به این امر معطوف است که آیا اسناد ارائه شده از سوی ذینفع برحسب ظاهر با شروط و تعلیقات مقرر در اعتبار اسنادی انطباق دارد یا خیر. گشاینده اعتبار حق دارد برای کل وجوهی که پرداخته به متقاضی اعتبار رجوع کند ولو آنکه اسناد، مجعول از کار درآید یا حاوی اظهارات مزورانه باشد مشروط بر اینکه گشاینده اعتبار، وجه را با حسن نیت و در مقابل اسنادی که بر حسب ظاهر مرتب و منطبق است، پرداخته باشد. ماده ۳۴ یو.سی.پی. متضمن این نکته است که :
«بانک هیچ تعهد یا مسئولیتی در قبال شکل، کفایت، صحت، اصالت، تزویر یا اثر حقوقی هیچ سند یا شروط عام یا خاصی که در سند گنجانده شده یا به سند اضافه می گردد بر عهده نمی گیرد و بانک هیچ تعهد یا مسئولیتی در خصوص اوصاف، کیفیت، وزن، کمیت، وضعیت ظاهری، بسته بندی، تحویل، ارزش یا وجود کالا که در سند بیان شده و هیچ تعهد یا مسئولیتی در خصوص حسن نیت یا افعال یا ترک افعال، ملائت مالی، عملکرد یا اعتبار ارسال کنندگان، متصدیان حمل، واسطه های حمل و نقل، مرسل الیهم یا بیمه گران کالا یا هر شخص دیگری برعهده نمی گیرد.»
۱۱۴
تنها تکلیف گشاینده در مقابل متقاضی اعتبار این است که برای اطمینان از این که اسناد، مطابق با شروط و تعلیقات اعتبار نامه هستند مراقبت معقولی را به عمل آورد. حتی در صورتی که معامله پایه فسخ شده یا متقاضی اعتبار ورشکسته شده باشد، گشاینده ملزم است وجه را بپردازد مشروط بر این که اسناد ارائه شده منطبق با اعتبار باشد. اصل استقلال اعتبار، همانند خود اعتبار اسنادی به واسطه عرف و عادت تجاری پدید آمده است. گشایندگان اعتبارات اسنادی بانکداران هستند نه تجار؛ بانکداران تنها ملزم اند که اسناد را بررسی کنند نه کالا یا خدمات را و اعتبار اسنادی صرفاً می تواند یک ابزار اسناد محور بوده که گردش آن باید وابسته به آنچه از ظاهر اوراق مشاهده می شود باشد نه وابسته به وقایع خارج از اسناد. کنترل کنندگان اسناد صلاحیت دارند که انطباق ظاهری اسناد را بررسی کنند اما آنها تکلیفی به انطباق مفاد اسناد با واقعیت خارجی ندارند.
از منظر ذی نفع اعتبار، اصل استقلال، خطر عدم پرداخت مبلغ اعتبار به علت طرح ایرادات و دفاعیاتی از سوی متقاضی از قبیل ادعای نقض تعهد را کاهش می دهد. اصل استقلال در مورد اعتبار اسنادی تضمینی حتی از این نیز موثرتر است؛ زیرا در این نوع اعتبارنامه، پرداخت وجه ممکن است به صرف درخواست و بدون نیاز به ارائه اسناد ممکن باشد؛ اما از منظر متقاضی اعتبار، استقلال اعتبارنامه این خطر را ایجاد می کند که حتی در فرضی که ذی نفع تعهدات خود را اجرا نکرده بلکه مزورانه پرداخت وجه را مطالبه نموده، گشاینده اعتبار مکلف است وجه برات صادره را بپردازد. بهترین کاری که متقاضی اعتبار برای حفظ و مراقبت از منافع خود در این خصوص می تواند انجام دهد آن است که اعتبارنامه را به دقت تنظیم نماید.
۱۱۵
۲-۳-۲-۲- اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار
ارزش و تاثیر تعهد ناشی از اعتبارات اسنادی، علی القاعده با تنظیم سند اعتباری که منشا ایجاد آن تعهد است احراز می شود. این قاعده دلایل روشنی دارد. لزوم احترام به شکل و صورت سند و رعایت دقیق مفاد سند، از این جهت است که از قصد و رضای گشاینده سند اعتباری حمایت بعمل آید و این موضوع را به او تفهیم نماید که تعهد او «وصف تجریدی» دارد.^[۱۸۳]
اصل انطباق دقیق اسناد ^[۱۸۴] یکی دیگر از اصول بنیادین حقوق اعتبارات اسنادی است. مطابق این اصل، هر یک از اطراف معامله اعتبار اسنادی که بخواهد مبلغ اعتبار را دریافت دارد، ملزم است اسناد منطبق با اعتبار را ارائه نماید. ارائه اسناد تجاری معادل، حتی اگر از حیث ارزش برابر یا بالاتر از اسناد مقرر باشد، کفایت نمی کند و ارائه اسناد باید دقیقاً به شیوه و در محدوده زمانی تعیین شده در اعتبار به عمل آید.^[۱۸۵]
چنانچه اسناد ارائه شده برحسب ظاهر با شروط و تعلیقات اعتبار دقیقاً منطبق باشد، طرفی که ملزم است تعهد ناشی از اعتبار را ایفا کند، باید اسناد ارائه شده را پذیرفته و با دریافت اسناد، تعهد خود را ایفا کند. او نمی تواند جهت ایفای تعهد، شرایطی اضافه کند یا برای فرار از تعهد خود به فراتر از ظاهر اسناد نظر نماید. چنانچه اسناد ارائه شده با شروط اعتبار نامه دقیقاً منطبق نباشد، طرفی که اسناد را ارائه نموده نمی تواند مبلغ اعتبار را دریافت دارد. هرچند قرارداد پایه را به نحو کامل اجرا کرده باشد.
۱۱۶
اصل انطباق دقیق اسناد به تفصیل در یو.سی.پی. ذکر نشده اما مدت هاست که در رویه قضایی، بدون اختلاف نظر مورد تأیید قرار گرفته است.
با این وجود، این اصل به صراحت در ماده ۵ قانون متحدالشکل تجارت مقرر شد. بند۵-۱۰۸(الف) اشعار می دارد که «گشاینده در مقابل اسنادی مبلغ اعتبار را خواهد پرداخت که برحسب ظاهر دقیقاً منطبق با شروط و تعلیقات اعتبارنامه باشند. گشاینده، مبلغ اعتبار را در مقابل اسنادی که چنین به نظرنمی رسند، نخواهد پرداخت.»
از یک سو این اصل بدون شک به منظور حمایت از متقاضی اعتبار طراحی شده است چرا که :
اولاً– اسنادی که در اعتباراسنادی بویژه در یک اعتبار اسنادی تجاری لازم است معمولاً از طرف مراجع مختلفی صادر می گردند.
ثانیاً- بررسی اسناد از سوی بانک نیز امکان عدم اجراء یا سوء اجرای معامله پایه یا پنهان نمودن تقلب در معامله پایه را بیشتر کاهش می دهد. به مدد این اصل متقاضی اعتبار اطمینان می یابد که مجبور به پرداخت یا بازپرداخت وجه به گشاینده (چنانچه بانک مبلغ اعتبار را پرداخته است) نخواهد بود، مگر در مقابل اسنادی که او تعهد پرداخت را در مقابل آن اسناد لازم الاجرا کرده باشد.
از سوی دیگر، این اصل از بانک درگیر در عملیات نیز حمایت می نماید؛ زیرا این اصل بانک را از داوری های سلیقه ای و قضاوت های شخصی درخصوص اختلافات و ناهمخوانیها در اسناد ارائه شده رها گردانیده، مانع می شود که بانک وارد بررسی جزئیات معامله پایه شود؛ یعنی به اموری بپردازد که در حوزه کسب و کار عادی بانک نیست. اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار دوشادوش اصل استقلال اعتبار یکی دیگر از مبانی موفقیت تجاری و کارآمدی اعتبارات اسنادی را تشکیل می دهد.
۱۱۷
۲-۳-۳- قواعد حقوقی حاکم بر اعتبارات اسنادی
دو قاعده حقوقی مهم که در اعتبارات اسنادی لازم به بررسی می باشند یکی‏ «قاعده تفکیک بین تعهد ناشی از اعتبار اسنادی و قرارداد اصلی» و دیگری‏ «قاعده تقلب» که در صورت اثبات، قاعده تفکیک را تحت الشعاع قرار می‏دهد و جایی برای اعمال آن باقی نمی‏گذارد. این وضع مشخصاً مبتنی بر مفاد ماده ۲-۱۱۴- ۵ از مقررات یو.سی.سی.است که موارد خاصی را برای‏ صدور قرار منع پرداخت اعتبارات اسنادی پیش‏بینی کرده است که عبارتند از «تقلب در قرارداد و معامله اصلی و یا اسناد حمل و جعل اسناد مذکور).
این ماده مفهوم «تقلب در معامله» را بعنوان یکی از موارد درخواست قرار منع پرداخت اعتبار تشریح کرده و سرانجام با توسعه قلمرو این‏ مفهوم نتیجه می گیرد که در مواردی که ذینفع اعتبار یا ضمانت نامه، خود موجب از بین رفتن و اتلاف قرارداد اصلی شده باشد یا قرارداد مذکور تحقق خارجی‏ پیدا نکرده و تعهدات ناشی از آن حال نشده باشد، اقدام به مطالبه وجه اعتبار یا وجه الضمان، عملی متقلبانه است و دستوردهنده (مضمون عنه) می‏تواند درخواست منع پرداخت آن را بنماید. تا آنجا که به قلمرو بین المللی اعتبارات اسنادی یا ضمانت‏نامه‏ها مربوط می‏شود، فقط «مقررات و رویه‏های متحد الشکل اعتبارات اسنادی» مصوب اتاق تجارت بین المللی را آن هم نه به عنوان مبنای ارزیابی حقوقی بلکه به عنوان‏ قانون حاکم بر اعتبار اسنادی در اختیار داریم. مقررات مذکور بالصراحه حاوی قاعده تفکیک است (بند C از قسمت تعاریف). ولی در خصوص مواردی که اعتبار اسنادی قابل توقیف و عدم پرداخت است، ساکت می‏باشد. این سکوت موجه و اجتناب‏ناپذیر است زیرا مسئله توقیف و منع پرداخت اعتبارات اسنادی یا ضمانت‏نامه‏ها به دو اعتبار موکول به مقررات حقوق ملی طرفین است:
۱۱۸
اول– به اعتبار اینکه مسئله‏ای قضایی و محتاج رسیدگی دادگاه صالح است و تعیین قانون حاکم بر دعوی نیز به عهده مرجع رسیدگی است.
دوم– به اعتبار اینکه موارد حدوث موجبات توقیف پرداخت اعتبار یا وجه الضمان، غالباً ناشی‏ از اختلافات مربوط به قرارداد اصلی بین طرفین است و امری نیست که‏ مستقلاً و صرف نظر از روابط قراردادی قابل تصور باشد مگر در روابط بین‏ بانک‏ها و در خصوص نحوه مطالبه از حیث شرایط و تشریفات صوری آن. لذا در هرمورد بایستی به قانون حاکم بر اختلافات قراردادی رجوع کرد؛ قانونی که به‏ نوبه خود چه‏بسا حاوی موارد درخواست منع پرداخت ولو به کمک استنباط ملاک یا رویه قضائی و عرفی نیز باشد. ولی رویه بین المللی تاکنون حاکی از آن است که بانک‏ها مکلفند نسبت به پرداخت وجه اعتبار یا وجه الضمان‏ بشرط رعایت شرایط آن از جانب ذینفع اقدام کنند مگر در صورت وقوع‏ تقلب در معامله یا اسناد حمل و یا جعل آنها. قانون تجارت متحد الشکل آمریکا در موضوع اعتبارات اسنادی، با این‏ رویه بین المللی منطبق است.^[۱۸۶] به این ترتیب در حکومت ماده‏ ۲-۱۱۴-۵ قانون تجارت متحد الشکل آمریکا و مقررات متحد الشکل‏ اعتبارات اسنادی نسبت به این قبیل اعتبارات اسنادی تضمینی که در واقع‏ همان ضمانت‏نامه‏های بین المللی هستند تردیدی نیست و صرف اختلاف در تسمیه یا اختلاف در اهداف آن دو، مانع شمول احکام عمومی اعتبارات‏ اسنادی و از آن جمله قاعده تفکیک و قاعده تقلب نسبت به آنها نیست.^[۱۸۷] وظیفه یا عملکرد سنتی اعتبار اسنادی ‏عبارت است از تأمین منابع مالی در قرارداد فروش کالای منعقده بین دستور دهنده و ذینفع که بانک را ملزم به پرداخت بهای‏ کالا می‏نماید ولی اعتبار اسنادی تضمینی عملکردی‏ متفاوت دارد؛ زیرا به موجب آن بانک ملزم می‏شود که به لحاظ تخلف دستور دهنده از انجام تعهداتش و نه در ازای اجرای تعهدات مذکور نسبت به‏ پرداخت وجه اعتبار اقدام کند و به همین لحاظ اعتبار اسنادی‏ تضمینی به مثابه یک ابزار تضمینی بکار می‏رود. ذینفع نمی‏تواند به مسئله عدم امکان ‏اجرای‏ قرارداد بعنوان مستند درخواست منع پرداخت اعتبار اسنادی تضمینی خود توسل جوید زیرا به موجب یک قاعده اساسی در حقوق اعتبارات‏ اسنادی، اعتبار از قرارداد اصلی جدا و مستقل است (قاعده تفکیک). مسایل فیمابین دستوردهنده و ذینفع اعتبار درباره اجرای قرارداد اصلی، تأثیری در تعهد بانک در مقابل ذینفع ندارد. مع الوصف قاعده تفکیک دارای استثنائاتی نیز می‏باشد. به موجب ماده ۵ قانون یو.سی.سی دستور دهنده می‏تواند در صورت تقلب در معامله از جانب ذینفع جلوی‏ پرداخت اعتبار را بگیرد و لو شرایط آن رعایت شده باشد. اعتبارات اسنادی را در دو منبع بایستی یافت؛ یکی مقررات یو.سی.سی.آمریکا و دیگری مقررات‏ یو.سی.پی. به این معنی که کلیه اعتبارات اسنادی مشمول مقررات‏ یو.سی.پی. می‏باشد ولی در خصوص اعتبارات اسنادی صادره به وسیله بانک‏های داخلی آمریکا، تا آنجا که به قانون حاکم (ملی) مربوط می‏شود ماده ۵ مقررات‏ یو.سی.سی.حاکم است. ولی از آنجا که‏ مقررات یو.سی.پی. در خصوص تقلب در معامله بعنوان دفاع در قبال مطالبه وجه اعتبار ساکت‏ است لذا ماده (۲)۱۱۴-۵ یو.سی.سی. بعنوان قانون ملی حاکم بر دعوی، نسبت به این نوع‏ دعاوی نیز حکومت دارد.^[۱۸۸] به موجب قاعده تفکیک، تعهد ناشی از اعتبار اسنادی از سایر تعهدات موضوع قرارداد اصلی جدا و مستقل است. جدایی‏ بین تعهدات ناشی از اعتبار و تعهدات ناشی از قرارداد اصلی، فروشنده را مورد حمایت قرار می‏دهد؛ زیرا موجب می‏گردد که خریدار(دستوردهنده) نتواند در تعهد بانک به پرداخت مداخله‏ای بنماید. لکن به موجب منابع و مبانی قبل از تدوین قانون تجارت متحد الشکل، اعمال قاعده تفکیک در دو مورد ذیل‏ اصلاح و استثنا شده است:
۱۱۹
۱۲۰
اولاً– در موردی که طرف از اعتبار استفاده کرده و منتفع شده باشد.
ثانیاً– در موردی که قراردادی در بین بوده ولی طرف به تعهد خود در مورد معامله وفا نکرده باشد. در خصوص مورد اول دستوردهنده نمی‏توانست با وجود قبول و دریافت کالای منطبق با شرایط اعتبار از فروشنده که ضمناً به معنای پرداخت وجه اعتبار به فروشنده نیز بود، به این بهانه که اسناد حمل بطور صحیح صادر نشده است، از استرداد وجه اعتبار به بانک امتناع‏ ورزد. در خصوص مورد دوم که از حیث دعاوی مربوط به ایران مهمتر است، ذینفع اعتبار(فروشنده) نمی‏توانست بدون اجرای قرارداد و حمل‏ واقعی کالا، صرفاً به استناد اینکه اسناد حمل درست است وجه اعتبار را مطالبه کند. استثنای دوم قاعده تفکیک در دعوای مشهور و تاریخی‏ «اشتاین علیه هنری اسکولار بنکینگ کورپوریشن»آمده است:^[۱۸۹]
دعوی‏ این بود که فروشنده به موجب قرارداد مکلف بوده است پنجاه صندوق موی‏ زبر(پشم) برای خریدار ارسال کند ولی به جای آن پنجاه صندوق زباله‏ ارسال کرده بود و خریدار از دادگاه درخواست دستور ممنوع الاداء شدن‏ اعتبار را بعمل آورده بود. دادگاه چنین رأی داد : «در موردی که قبل از ارائه بروات و اسناد به بانک جهت‏ دریافت، تقلب فروشنده به اطلاع بانک رسیده باشد قلمرو قاعده تفکیک، نباید آنقدر توسعه یابد که فروشنده لاقید و لاابالی را نیز مورد حمایت قرار دهد. اگرچه بانک در اجرای دقیق و همه جانبه قرارداد اصلی فروش، نفعی ندارد اما از این جهت‏ که اطمینان یابد در قبال اسناد حمل، واقعاً کالایی هم‏ وجود دارد ضرورتاً منتفع خواهد شد.
۱۲۱
مفاد ماده (۲)۱۱۴-۵ قانون تجارت متحد الشکل بشرح زیر ملهم از همین قاعده مقرر در دعوای اشتاین است: «هرگاه اسناد اعتبار ظاهراً منطبق با شرایط اعتبار اسنادی به‏ نظر آیند ولی یکی از اسناد لازم فی الواقع مجعول و متقلبانه باشد و یا در معامله تقلب صورت گرفته باشد در این‏ صورت و چنانچه توافق دیگری در بین نباشد:
الف– بانک صادرکننده بایستی نسبت به پرداخت یا مطالبه برات، مشروط به اینکه از جانب دارنده با حسن‏نیت‏ بعمل‏ آمده باشد، اقدام کند.
ب– در سایر موارد، بانک صادرکننده‏ای که با حسن‏نیت‏ عمل می‏کند، می‏تواند علی‏رغم نظر دستوردهنده (خریدار) و علی‏رغم دریافت اخطاریه وی مبنی بر وقوع تقلب یا جعل و یا هرگونه قصور دیگری از جانب ذینفع که ظاهر اسناد حکایت از آنها نداشته باشد نسبت به پرداخت برات اقدام کند؛ معذالک دادگاه صلاحیتدار می‏تواند چنین پرداختی را ممنوع سازد. یکی از موارد و مصادیق شرایط فوق العاده و خاص که در بررسی کمیسیون فوق الذکر بعنوان مبنای صدور قرار منع پرداخت از آن یاد شده، عبارت است از انجام ناقص و قصورآمیز قرارداد از ناحیه ذینفع اعتبار؛ خصوصاً در مواردی که طرف، یکی از سازمان‏های دولت خارجی متخاصم‏ بوده و به همین لحاظ(یعنی وجود محدودیت‏های ناشی از روابط خصمانه) دستور دهنده از دریافت خسارت قانونی خود ناشی از قصور ذینفع، محروم شده‏ باشد. از آنجا که برای طرح هرنوع درخواست قرار منع پرداخت موقت،‏ بر مبنای ماده (۲)۱۱۴-۵ مقررات یو.سی.سی.، شرط لازم و قبلی عبارت‏ است از عدم امکان دریافت خسارت قانونی، لذا این استنتاج انتقادی‏ کمیسیون تجدیدنظر حقوقی نیویورک مهم و قابل‏توجه است که نحوه عمل‏ و اقدامات ذینفع در رابطه با قرارداد اصلی نیز به تنهایی می‏تواند صدور قرار منع پرداخت را موجه و مدلل سازد. نظرات فوق الذکر کمیسیون مذکور در باب قسمت تقلب از ماده ۵ مقررات یو.سی.سی.که در گزارش‏ کمیسیون به مقامات قانونگذاری ایالتی نیز آمده بود، مورد قبول قرار گرفت و تهیه‏کنندگان قانون تجارت متحد الشکل آمریکا عکس العمل موافقی نشان دادند و در ماده ۵ آن تجدیدنظر کردند. نتیجه آن‏که در این نکته اتفاق‏نظر بود که به موجب قانون تجارت‏ متحد الشکل، انجام نادرست قرارداد اصلی از ناحیه ذینفع، به تنهایی‏ می‏تواند مبنای موجهی برای صدور قرار منع پرداخت قرار گیرد؛^[۱۹۰] مضافاً این‏که سکوت قانونی در خصوص تعیین ضابطه‏ای مشخص برای درخواست‏ چنین قراری را بایستی این‏گونه تعبیر و تأویل کرد که قانونگذار، تعیین ضابطه مذکور را به عهده تحول قضایی و آرای محاکم نهاده است ^[۱۹۱].
۱۲۲
۱۲۳
۱۲۳
۱۲۳
فصل چهارم
حـل و فـصل اخـتلافات در روابـط تجاری بین الملل
مبحث اول- روش های حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل
حجم مبادلات تجاری بین المللی به نحو روز افزون در حال رشد است. در چنین فرایندی بسیار طبیعی است که بین طرفین معاملات و قراردادهای تجاری، درباره مسائل حقوقی یا در زمینه مسائل فنی و تخصصی قرارداد یا حتی درباره جنبه های مالی، اختلافاتی حادث شود. برای حل و فصل این قبیل اختلافات تجاری باید شیوه ای بکار گرفته شود که با سرعت موجود در روابط تجاری، سازگار باشد و در عین حال جوانب تخصصی موضوع نیز رعایت گردد.^[۱۹۲]
شیوه حل اختلافات تجاری باید متناسب با موضوع قرارداد و ماهیت اختلاف باشد. مثلاً در برخی از قراردادهای بین المللی از جمله قراردادهای توسعه اقتصادی یا پیمانکاری دراز مدت، اختلافات جنبه فنی دارد و لازم است در محل اجرای پروژه و با مشاهده وضعیت اجرای کار، حل و فصل گردد. گاه در بعضی قراردادها موضوع اختلاف با مداخله و مساعدت یک شخص ثالث به سرعت قابل حل است.
به همین لحاظ به تدریج در کنار شیوه داوری به عنوان شیوه اصلی حل اختلافات تجاری، زمینه برای ایجاد نهاد های سریع تر، کم هزینه تر و تخصصی تر فراهم شده است. ایجاد نهاد پیش از داوری^[۱۹۳]، تدوین قواعد کارشناسی، تهیه مقررات برای هیات های حل اختلاف^[۱۹۴] و روش های جایگزین حل اختلاف(ای.دی.آر) که خود شامل چند روش ساده و غیرحقوقی برای حل اختلاف (مانند رجوع به شخص ثالث، ارزیاب، میانجیگری و …) است و بالاخره تهیه مقررات برای حل اختلافات ناشی از اعتبار اسنادی بانکی(داکدکس)، همه و همه نشانه توجه اتاق بازرگانی بین الملل نسبت به تخصصی نمودن روش های حل و فصل اختلافات است.
مهم ترین ویژگی شیوه های جدید حل اختلاف در این نکته است که کسی برای طرفین تصمیم نمی گیرد و رای صادر نمی کند، بلکه طرفین خود به توافق دست می یابند. حال این توافق ممکن است از گفتگوهای مستقیم بین طرفین حاصل شود(مذاکره) یا متکی به اظهار نظر فنی و تخصصی کارشناس باشد(کارشناسی) یا به صورت نظام یافته از طریق دادرسی خصوصی انجام گیرد یا با میانجیگری و مساعی جمیله شخص ثالث محقق گردد( سازش و میانجیگری). ذیلاً مهمترین و پرکاربرد ترین روش های حل اختلاف مورد بررسی اجمالی قرار می گیرد.^[۱۹۵]
۱-۱-۴- قواعد ADR
اتاق بازرگانی بین المللی در تهیه و تدوین قواعد و مقررات لازم در جهت ساماندهی و تسهیل امور تجاری بین المللی، بیش از ۸۰ سال سابقه دارد. از جمله این مقررات، قواعدی است که برای حل و فصل اختلافاتی که ناگزیر در روابط تجاری پیش می آید، تهیه شده است. یکی از این مقررات، قواعد مربوط به حل و فصل اختلافات تجاری به کمک «روش های جایگزین» موسوم به ای.دی.آر است. قواعد ای.دی.آر^[۱۹۶] نتیجه گفتگو میان کارشناسان حل اختلاف و نمایندگان جامعه تجاری از ۷۵ کشور جهان می باشد و هدف این است که شیوه مناسبی را جهت حل و فصل دوستانه اختلافات تجاری، متناسب با ضرورت ها و نیازهای تجار پیشنهاد نماید.

آن مرحوم در ادامه می‌فرمایند:
و «کظم غیظ»، که عبارت است از: فرو بردن خشم، و خود را در حالت غضب نگاه داشتن، اگر چه حلم نیست و لیکن آن نیز ضدیّت با غضب دارد که نمى‏گذارد آثار غضب ظهور نماید.
پس این دو صفت شریفه، ضد غضب‏اند. و هر دو از اخلاق حسنه و صفات فاضله‏اند^[۱۲۷].
در قرآن کریم نیز سخن از حلم و بردباری به میان آمده است.قرآن کریم می‌فرماید:
(إِنَّ إِبْراهیمَ لَحَلیمٌ أَوَّاهٌ مُنیبٌ^[۱۲۸]) به راستی که ابراهیم بردبار و دلسوز و بازگشت کننده (به سوی خدا) بود.
یکی از مواقعی که در زندگی هر انسانی، حلم و بردباری نقش تعیین کننده‌ای دارد و اگر به درستی بردباری بورزد، شیرینی ایمان را احساس می‌کند و از مؤمن بودن خویش لذت می‌برد، هنگامی است که با انسان به نادانی و جهالت رفتار می‌شود. کارهای سبک و سخنان سبک و آزار دهنده از مصداق‌های برخوردهای جاهلانه است. قرآن کریم یکی از خصوصیات بندگان خاص خداوند را چنین بیان می‌فرماید:
(وَ عِبادُ الرَّحْمنِ الَّذینَ یَمْشُونَ عَلَى الْأَرْضِ هَوْناً وَ إِذا خاطَبَهُمُ الْجاهِلُونَ قالُوا سَلاماً^[۱۲۹] ) و بندگان خداى رحمان کسانى‏اند که روى زمین به نرمى گام برمى‏دارند؛ و چون نادانان ایشان را ( با سخنان نابخردانه) مورد خطاب قرار دهند به ملایمت پاسخ مى‏دهند.
مقام بندگی و عبودیت حقیقی در سایه‌ی بردباری و حلم‌ورزی محقق می‌گردد و نیل به این بردباری تنها در سایه کنترل زبان از هرگونه کلام بی‌مورد و گفتار ناشایست – از قبیل فاش کردن راز، آزار و اذیت بندگان خدا، تهمت، دروغ، بد زبانی، دشنام و غیره که گاهی عبادت‌های چندین ساله را تباه می‌سازد ـ امکان پذیر خواهد بود. کسی که بردبار نباشد، بسا به یک خشم بی‌جا و یک کلام بی‌مورد، حیثیت و آبروی مؤمنی را در معرض مخاطره قرار دهد و یا زمینه‌ساز ریختن خون ناحقی گردد.
۱٫۳٫۱٫۷٫۱٫ تفاوت حلم و صبر
در کتاب فروق اللغه،ابی هلال عسکری تفاوت صبر وحلم را اینگونه بیان نموده:
«بدان که حلم، اهمال به تأخیر عقاب مستحق است و حلم از جانب خداوند تعالی نسبت به گنهکاران در دنیا فعلی است، مُنافی تعجیل درعقوبت از نعمت و عافیت؛ و بدان که حلم صحیح نیست مگر از کسی که قادر بر عقوبت و امثال عقوبت مثلاً تأدیب به وسیله‌ی زدن باشد و همچنین به کسی که ترک ظلم می‌کند، حلیم گفته نمی‌شود و تنها زمانی گفته می‌شود «حَلُمَ عَنهُ: از او درگذشت»که عقابش را به تأخیر اندازد و او را عفو کند و اگر چنان‌چه او را عقاب کند، عادل باشد نه ظالم.بعضی گفته‌اند که حلم ضد سَفَه است به خاطر اینکه سَفَه یعنی بی‌خردی و سبک سری و عجله و در حلم، بردباری و وقار و امهال (مهلت دادن) می‌باشد. اما صبر: یعنی حبس نفس در مصادفه با ناملایمات و صبر مرد حبس کردن نفس از اظهار جزع است، و جزع بیان آن‌چه که رسیده به آدمی از مصائب و ضررها و غم و اندوه می‌باشد و جایز نیست که صبر به این معنا، صفت برای خداوند تبارک وتعالی قرارگیرد؛ زیرا مصائب و ضررها به خداوند اصابت نمی‌کند. ولی جایز است وصف حلیم را به خداوند تبارک و تعالی نسبت داد.»
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در مورد خداوند در دعای جوشن کبیر می‌خوانیم: « یا مَن هُوَ بمَن عَصاهُ حَلیم» که این جمله به خوبی نشان دهنده‌ی تعریف مذکور درباره حلم است و نکته اینکه اگر در جایی صفت صبور وصّبار برای خداوند متعال آورده شده، به این معنایی که ابی هلال آورده، نیست. بلکه آن‌جا سرانجام صبر مد نظر است که عفو و حلم در برابر عصیان است یا می‌توان به طور دقیق‌تر این چنین گفت که اگر کلمه‌های‌ حلم و صبر با هم در جایی آمدند، آن‌گاه تفاوت بین این دو کلمه لحاظ می‌شود ولی اگر این دو کلمه به تنهایی در کلامی ذکر شده باشند، تفاوت معانی آن‌ها در نظر گرفته نمی شود وطبق قاعده‌ی «إذا اجتَمعا إفترقا و إذا افتَرقا إجتمعا» می شود. اما در ارزش صبر و اهمیت آن همین بس که مولای متقیان علی۷ می‌فرمایند:
وَ عَلَیکمْ بِالصَّبْرِ فَإِنَّ الصَّبْرَ مِنَ الْإِیمَانِ کالرَّأْسِ مِنَ الْجَسَدِ وَ لَا خَیرَ فِی جَسَدٍ لَا رَأْسَ مَعَهُ وَ لَا (خَیرَ) فِی إِیمَانٍ لَا صَبْرَ مَعَه‏^[۱۳۰]
بر شما باد به شکیبایی، که شکیبایی، ایمان را چون سر است بر بدن و ایمان بدون شکیبایی و بدن بی سر ارزشی ندارند.
در کلمات امیرالمؤمنین۷ نیز حلم و بردباری جایگاه ویژه‌ای دارد. آن‌گونه که فرموده‌اند:
لَا شَرَفَ أَعْلَی مِنَ الْحِلْم‏^[۱۳۱]
هیچ شرافتی برتر و بالاتر از حلم نیست.
در بیان پیامبر اکرم۹ نیز به لطافت و زیبایی حلم، زمینه‌ساز چشیدن لذت ایمان دانسته شده است که انسان با آن، جهل جاهل را پاسخ می‌گوید. یعنی می‌خواهند با ظرافت و لطافت به ما بفهمانند که پاسخ کارهای جاهلانه، کار جاهلانه‌ای مشابه رفتار دیده شده یا بدتر از آن نیست. بلکه پاسخ هر جهالت و رفتار توأم با نادانی، حلم و بردباری است.
۱٫۳٫۱٫۸٫ ورع بازدارنده از کارهای حرام
یکی از عواملی که باعث چشیدن طعم ایمان می‌شود، ورع نسبت به کار حرام است. رسول خدا۹ در ادامه‌ی حدیث گذشته فرموده‌اند:
… وَ وَرَعٌ یحْجِزُهُ عَنِ الْمَحَارِم^[۱۳۲]
‏…. و ورعی که مانع او از حرام‌ها شود.
ورع در لغت به معنای خودداری و از چیزی دوری جستن است که منشأ آن ترس باشد و در اصطلاح به معنای خودداری کردن از گناه و دوری جستن از شبهات و مطلق امور نامطلوب می‌باشد. تفاوت ورع با تقوا را با عنایت به موارد استعمال آن‌ها می‌توان چنین دانست که مفهوم تقوا از ورع گسترده تر است و علاوه بر جنبه‌ی اثباتی، جنبه سلبی را نیز شامل می‌شود، لیکن ورع تنها ناظر به جنبه سلبی است و غالباً در پرهیز از محرمات و مشتهیات نفسانی استعمال می‌شود.
ورع نیز مانند زهد و تقوا دارای درجات متفاوت و مراتب مختلفی است:
کسی که متصف به این صفت عالی می‌شود، در گام نخست از گناهانی که انجام آن‌ها موجب فسق است، اجتناب می کند. بدیهی است که خودداری از ارتکاب این نوع گناهان اختصاص به او نداشته، بلکه جمیع مردم مکلف به پرهیز از آن هستند.
صالحان و مردان نیکوکردار به این مرحله اکتفا نکرده، علاوه بر دوری جستن از معاصی قطعی، از انجام شبهات و اعمال مشکوکی هم که مجاز بودن آن مسلم نیست نیز خودداری می‌کنند.
انجام برخی از امور طبعاً بی اشکال است. لیکن به واسطه‌ی واقع شدن در شرایط خاصی، این احتمال یا نگرانی در آن‌ها وجود دارد که نزدیک شدن به آن‌ها – در نهایت‌- منجر به ارتکاب کار حرام گردد. به عنوان مثال گفتگو درباره‌ی شخصی که به خاطر پیشرفت‌های معنوی یا دارا بودن وجهه‌ی ظاهری و امکانات مادی مورد حسد دیگران واقع شده است، این خطر را به همراه دارد که انسان را ناخودآگاه به غیبت وی مبتلا سازد. پرهیز از این گونه امور، مرحله‌ی بالاتری از ورع است که اختصاص به گروهی از صالحان دارد که مراحل قبلی را پشت سر گذارده‌اند.
عالی ترین مرتبه‌ی ورع که از خصائص صدیقین است، اعراض از غیر خدا و اجتناب از هر چیزی است که به نوعی مرتبط به خداوند نباشد، با انگیزه‌ی بهره گیری از لحظات عمر و پرهیز از ضایع شدن آن.
کسی که در مقابل حرام و شبهه، ورع دارد و همواره مراقب خویش است تا عمل حرامی از او سر نزند، می‌تواند مزه‌ی ایمان را بچشد و از ارتباط خویش با خدا لذت ببرد. بسیاری از اشخاصی که در شهوات و لذات غوطه‌وراند، گمان می‌کنند که پا بر نفس گذاشتن و به ورطه‌ی شهوات نیفتادن و کفّ نفس کردن، فقط سختی و مشقت دارد. اما نمی‌دانند و درک نکرده‌اند که انسان چه لذتی از حال ایمان و معنویت به دست می‌آورد. ورع آن قدر مهم است که امیرالمؤمنین۷ می‌فرمایند:
لَا خَیرَ فِی عَمَلٍ إِلَّا مَعَ الْیقِینِ وَ الْوَرَعِ^[۱۳۳]
در هیچ عملی خیر و نفعی نیست مگر آنکه همراه با یقین و توام با ورع باشد.
در کلمات آن حضرت چنین نقل شده است که فرموده‌اند:
الْوَرَعُ جُنَّه^[۱۳۴]
ورع سپر نگه‌دارنده است.
۱٫۳٫۱٫۹٫ حسن خلق همراه با مدارا
صفت سومی که در روایت شریفی که از پیامبر اکرم۶ نقل شده، آمده است، حسن خلق است. ادامه‌ی حدیث چنین است:
… وَ خُلُقٌ یدَارِی بِهِ النَّاس^[۱۳۵]
اخلاقی که به سبب آن با مردم مدارا کند.
اساساً درگیری‌های خسته کننده، جدال‌های بی حاصل، عکس العمل‌های تند و ملال‌انگیز و ناشکیبایی، مشکلی را حل نکرده. علاوه بر مسموم ساختن محیط زندگی، روح و روان آدمی را می‌آزارد و امید به آینده را کم رنگ می‌سازد.
انسان دارای جنبه‌های مثبت فراوانی است که با بهره‌گیری صحیح از آن‌ها می‌تواند مشکلات را یکی پس از دیگری پشت سر نهاده، از تنگناهای خارج از اختیار زندگی، به سلامت عبور نماید. روح سازگاری را می‌توان در زمره‌ی برترین صفات انسانی و عالی ترین خصلت‌های همزیستی مسالمت آمیز به حساب آورد.
تساهل، تسامح و تغافل نسبت به جنبه‌های اختلاف و پرداختن به قابلیت ها، اشتراکات و خصیصه‌هایی که زمینه‌ی همدلی و وحدت را هموار می‌سازد، از بهترین و ضروری ترین راه‌کارهای تعامل و سازگاری است.
توجه به استعداد‌های متفاوت انسان‌ها از نظر قوای جسمانی، قابلیت‌های باطنی، سطح دانش و درجه ایمان نیز گامی دیگر برای آماده‌سازی فضای تعامل و احیای روح همکاری است.
۱٫۳٫۱٫۱۰٫ ثبات اعتقادی
یکی از عوامل چشیدن طعم ایمان، ثبات در در دین است. از پیامبر اکرم۶چنین نقل شده است:
ثَلَاثٌ‏ مَنْ‏ کنَ‏ فِیهِ‏ وَجَدَ طَعْمَ الْإِیمَانِ مَنْ کانَ اللَّهُ وَ رَسُولُهُ أَحَبَّ إِلَیْهِ مِمَّا سِوَاهُمَا وَ مَنْ کانَ یُحِبُّ الْمَرْءَ لَا یُحِبُّهُ إِلَّا لِلَّهِ وَ مَنْ کانَ یُلْقَى فِی النَّارِ أَحَبُّ إِلَیْهِ مِنْ أَنْ یَرْجِعَ إِلَى الْکفْرِ بَعْدَ أَنْ أَنْقَذَهُ اللَّهُ مِنْه‏^[۱۳۶]
سه چیز است که در هر کس وجود داشته باشد، به سبب وجود آن سه چیز، شیرینی ایمان را می‌چشد. اول آن که خدا و رسولش از غیر آن‌ها برایش محبوب‌تر باشد، دوم آن که انسان دوست داشته باشد که جز برای خدا او را دوست نداشته باشند و سوم کسی که در آتش افتادن برایش از کافر شدن بعد از ایمان محبوب‌تر باشد.
۱٫۳٫۱٫۱۰٫۱٫ بررسی حدیث